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Direito

Disambig grey.svg Nota: Este artigo é sobre as normas que regulam a vida em sociedade. Para as prerrogativas que competem a cada um, veja Direitos subjetivos. Para a ciência que estuda as normas jurídicas e sua operação, veja Ciência do direito. Para outros usos, veja Direito (desambiguação).
A deusa romana Iustitia como personificação do direito. Seus olhos vendados denotam imparcialidade, sua balança indica a ponderação de interesses e sua espada simboliza o poder coercitivo inato ao direito.

Em sua acepção mais restrita, o direito é o sistema de regras que regulam as condutas humanas, por meio de obrigações positivas (deveres) e negativas (proibições) e outras formas de incentivos e desincentivos.Predefinição:Nota de rodapé Essas regras estabelecem uma ordem jurídica que se impõe em quase todos os âmbitos das relações sociais, e, como tal, exercem um papel de enorme importância, mas também de grande ambiguidade, visto que seu conteúdo, objetivo, alcance e aplicação são influenciados por numerosos fenômenos, como a religião, a política, a economia, a cultura, a moral e a linguagem. Sua natureza é objeto de um antigo e complexo debate em que se destacam as correntes positivista e naturalista e suas múltiplas ramificações.

O conteúdo do direito é articulado a partir de fontes hierarquizadas em um ordenamento jurídico. O processo de formação, a hierarquia e o escopo das fontes do direito variam significativamente nos diferentes sistemas jurídicos e em cada Estado, mas tipicamente essas fontes estão subordinadas a uma Constituição escrita ou tácita. No Mundo Ocidental prevalecem os ordenamentos jurídicos do Sistema Romano-Germânico, no qual as normas escritas são mais amplamente utilizadas e constituem a principal fonte do direito, e do Sistema do Common Law, fundado principalmente em precedentes. Outros sistemas jurídicos comuns pelo mundo incluem o direito consuetudinário, o direito muçulmano e o direito judeu, sendo comuns ordenamentos mistos, que incorporam elementos de um ou mais sistemas.

Apesar dessas diferenças, na Contemporaneidade as fontes do direito tendem a ser articuladas de maneira semelhante nos diferentes sistemas jurídicos. Quando criadas pelo Estado, por meio de uma assembleia com competência legislativa ou de uma autoridade com poder regulamentar, as regras jurídicas são formalizadas em leis, decretos, regulamentos e outros documentos. Estados também podem celebrar tratados entre si e com organizações internacionais com personalidade jurídica no direito internacional, que criam regras com efeitos em âmbito externo e interno. Por sua vez, indivíduos e organizações com capacidade jurídica podem celebrar contratos, que, subordinados às regras estabelecidas pelo Estado, criam regras juridicamente vinculantes. As regras jurídicas privadas e públicas são interpretadas por tribunais, árbitros e outros indivíduos com poder jurisdicional, normalmente à luz da doutrina jurídica, dos costumes e, sobretudo, de decisões judiciais precedentes, que formam a jurisprudência sobre o tema.

Historicamente o escopo do direito tem sido dividido em dois domínios maiores, sobretudo nos países com ordenamento pertencente ao Sistema Romano-Germânico. Enquanto o direito público diz respeito ao governo e à sociedade, incluindo ramos como o direito administrativo e o direito penal, o direito privado lida com disputas legais entre indivíduos e organizações, em áreas como o direito civil e o direito agrário. Contudo, as transformações sociais produzidas desde a Modernidade têm tornado essa divisão crescentemente incapaz de afiliar ramos do direito nascidos de novas necessidades sociais, sobretudo quanto a interesses transindividuais, meta-individuais e coletivos.

Etimologia

As origens e a progressiva adoção da palavra direito são conhecidas apenas parcialmente, embora esteja claro que ambos estejam conectados à Roma Antiga. Em latim clássico o termo usado para designar um direito era ius,Predefinição:Nota de rodapé que daria origem a "jurídico" e "justiça", dentre outros.[1] Esse termo se originou da raiz sânscrita yu (que indica unir ou juntar, e, por extensão, o vínculo contido no direito) ou yoh (que indica algo sagrado), e em sua origem indicava algo vinculante ou obrigatório, e talvez possuidor de uma garantia divina.[1] Contudo, diferentemente do uso moderno mais comum do termo direito, que designa um conjunto de regras e, portanto, salienta a sua dimensão normativa, dentre os romanos o termo ius estava imediatamente associado à noção de iustitia e era entendido como "a arte de realizar a justiça".[2] Assim, a despeito do caráter normativo do direito romano, esse povo não utilizava o termo ius em referência a esse seu aspecto, mas sim salientando a sua dimensão prática, isso é, a proclamação da justiça pelo juiz.[3][2]

O termo direito, por sua vez, pode ser traçado até directum[2] (latim medieval erudito) e derectum[4][3] (latim vulgar), e sua forma adjetiva directus, que indica algo "dirigido" ou "guiado" em linha direta, "sem desvio" ou "justo"[5][6]. Esse adjetivo é particípio passado do verbo dirigere ("endireitar", "ajustar", "desenhar em linha reta", "alinhar"), que se originou do verbo latino regere ("governar", "guiar", "liderar")[5][6] e, mais anteriormente, do adjetivo rectus ("reto", "direto")[7]. Essas palavras evoluíram do termo em língua protoindo-europeia reg-,[7] que indica o ato de endireitar algo[8][9][10]. Esse mesmo termo indo-europeu está na origem do termo proto-germânico rehtan, que mais tarde originou o inglês right (por meio do inglês antigo riht) e o alemão recht (por meio do alto-alemão antigo reht ); do grego antigo orektos (estendido, ereto); dos termos em persa antigo rasta- ("reto", "direto") e aršta- ("retidão"); do galês rhaith; e do bretão reiz ("justo", "sábio").[7]

O processo e a cronologia da adoção do termo derectum/directum pelos romanos são apenas parcialmente conhecidos. Quanto à sua cronologia, as línguas românicas contemporâneas comunicam o conceito de direito com termos que possuem uma mesma origem (o termo lusófono direito tem correspondência direta com diritto, em língua italiana, derecho, em língua espanhola, droit, em língua francesa, dret, em língua catalã, drech, em língua occitana e drept, em língua romena, dentre outros), e, portanto, parece claro que eles se difundiram anteriormente à queda do Império Romano do Ocidente.[2]

Quanto às circunstâncias da sua adoção, uma teoria amplamente difundidaPredefinição:Nota de rodapé se ampara no Thesaurus Linguae Latinae e em análises da simbologia relacionada ao direito para demonstrar que o uso desse termo tem uma correspondência com a cultura grega e seria uma referência à posição ereta do fiel da balança, um símbolo da justiça que teria se originado no Antigo Egito do séc. XX AEC.[11]Predefinição:Nota de rodapé Na Grécia Antiga, entre os séculos XII e X AEC, a balança e o ideal de justiça vieram a ser associados a Zeus, que julgava o Homem em função de sua própria lei e de sua própria vontade.[12] Mais tarde, pelos tempos de Homero, Zeus foi substituído, como símbolo da justiça, pela deusa Têmis, mas com a diferença que essa deusa julgava os homens em função da lei de Zeus; a deusa Têmis, portanto, era uma encarnação secundária do direito, pois seu julgamento era delimitado por uma lei externa a si mesma, no caso estabelecida por um terceiro, Zeus.[13] Por fim, pelo tempo de Hesíodo o panteão grego viu surgir a deusa Dice, filha de Zeus e Têmis, cuja representação incluía a balança em sua mão esquerda e uma espada na direita.[13] A essa deusa foi atribuída a função de administrar a justiça ao Homem, isso é, de utilizar a balança para julgar os fatos de acordo com a lei de Zeus e declarar o que era justo em situações concretas.[13]

Os romanos teriam incorporado as mesmas alegorias em seu panteão, respectivamente nas figuras de Júpiter, Dione e Iustitia.[13] Em comum a ambas alegorias, Dice e Iustitia identificavam o direito, e assim podiam declarar o que era era justo, quando os pratos da balança estivesses equilibrados (em grego clássico: íson) e, assim, o seu fiel estivesse perfeitamente ereto, isso é, direito (em latim: directum ou derectum, formados por dis + rectum e indicando algo "muito rectum ou "totalmente rectum"[3]).[14] Portanto, enquanto na Grécia o direito veio a ser conhecido como íson na linguagem mais popular, em Roma ele veio a ser designado informalmente pelo termo derectum,[2] mas com uma conotação diferente daquela do termo ius, referindo-se especificamente à sua dimensão moral (indicando aquilo que é escorreito, o caminho reto a ser seguido), e não sua dimensão prática, isso é, de proclamação da justiça pelo juiz.[15]

Dito de outro modo, o termo derectum teria surgido como consequência de a maior parte da população romana não apreender o direito por seu aspecto técnico (a arte de realização da justiça), mas sim por seu aspecto orientador das condutas.[16] Apesar de sua rejeição pelas classes mais educadas, que o consideravam vulgar, o termo derectum difundiu-se dentre a sociedade romana, e, provavelmente, coexistiu com o termo ius até os séculos VII ou VIII EC, quando os conteúdos dos manuais de direito romano começaram a cair em desuso.[16] Por essa época o uso do termo técnico ius foi suplantado pelo termo vulgar derectum, que então era parte do vocabulário comum, tanto na linguagem falada quanto na escrita.[16] O termo ius conheceria uma ressurgência com o renascimento do direito romano,[16] iniciado com a redescoberta do Corpus Juris Civilis pelos juristas italianos no século XII,[17] mas por essa época os termos directum e derectum já eram amplamente utilizados para designar todo o conjunto ou uma norma jurídica específica.[18] Do latim, eles evoluíram em português sucessivamente para directo (1277), dereyto (1292) e dereijto (1331), até chegar à sua grafia atual, documentada pela primeira vez no século XIII.[19]

História

Ver artigo principal: História do direito

O direito das sociedades arcaicas

O direito é um fenômeno inerente às sociedades humanas, exclusivo a elas e relacionado à sua própria formação.[20][21] Toda sociedade humana, das culturas arcaicas às mais avançadas tecnologicamente, possui estruturas normativas que impõem "padrões, regras e valores" aos seus membros e que constituem instrumentos de controle social, isso é, regulam os comportamentos individuais e coletivos a fim de assegurar uma certa ordem social.[22] Mesmo nas sociedades mais simples o direito é elemento estruturante do controle social, permitindo "prevenir, remediar ou castigar os desvios das regras prescritas".[22]

O Código de Ur-Namu é o mais antigo texto de lei jamais encontrado (séc. XX AEC).

O nascimento do direito, portanto, remonta a tempos imemoriáveis, e tratar de sua história implica reconhecer seu surgimento em diferentes sociedades e momentos históricos.[23] Embora não se possa identificar uma data, mesmo aproximada, para o seu surgimento, sabe-se que a vida em cidades data de pelo menos 7000 AEC e por essa época seguramente o direito já estava presente.[24] Enquanto inicialmente as regras aplicáveis às sociedades eram transmitidas oralmente e sem grande preocupação com a sua sistematização,[25] os primeiros textos expressando e organizando essas regras viram o dia concomitantemente ao surgimento da escrita,[26] por volta de 3200 AEC[24].Predefinição:Nota de rodapé

No âmbito das sociedades ágrafas o direito evidentemente não era legislado, mas sim constituído essencialmente de costumes que foram se perpetuando e firmando através das gerações como tradições.[27] Como a mobilidade e o intercâmbio entre as primeiras sociedades eram limitados pelas distâncias geográficas e o desenvolvimento tecnológico, inicialmente os seus direitos apresentavam um grau acentuado de endogenia, isso é, os direitos de cada sociedade eram bastante particulares e apresentavam pouca influência externa.[25] Daí se falar em uma "multiplicidade de direitos" desde logo cedo.[27]

As evidências sobre o funcionamento desses direitos também sugerem que inicialmente as normas de direito tinham como objeto privilegiado os interesses do grupo, em detrimento da regulação de interesses individuais; não por acaso, o direito penal surgiu cedo na história do direito, e talvez mesmo tenha sido a sua origem.[25] Da mesma forma, há consenso que os direitos primitivos eram fortemente contaminados pela religião, de modo que a autoridade das regras de direito estava fundada no sobrenatural, isso é, nas vontades das divindades, nas crenças dos antepassados e nos rituais.[28] Assim sendo, naturalmente os sacerdotes tornaram-se os primeiros reveladores e intérpretes das normas[29] e, na maior parte das sociedades arcaicas, as figuras do líder religioso, do legislador e do rei se confundiam ou estavam intimamente relacionadas.[30] Ao longo do tempo as vontades das divindades, as crenças dos antepassados e os rituais tenderam a se fundir em uma coisa só, isso é, as normas de cunho religioso transformaram-se em costumes e rituais, que por sua vez foram sendo substituídos por leis.[31] Por esse motivo, considera-se que os direitos primitivos possuíram três estágios de desenvolvimento: o direito oriundo dos deuses, o direito que toma a forma de costumes e o direito fundado nas leis.[31]

Os primeiros registros escritos do direito surgiram em um período posterior, no seio das culturas que primeiro desenvolveram seus sistemas de escrita[32] e que, por meio dessa nova tecnologia, buscaram registrar informações em um meio mais perene do que as memórias dos indivíduos.[33] Os sumérios produziram alguns dos primeiros documentos com conteúdo jurídico que se conhece, na forma de documentos de caráter privado. Os primeiros deles foram registros de transações fundiárias, datados por volta de 3000 AEC,[34] e contratos relacionados a outros bens, incluindo a compra, venda e libertação de escravos, surgiram pela mesma época.[35] Não muito mais tarde, entre 2300 e 2200 AEC os acadianos produziram os primeiros documentos conhecidos estabelecendo tratativas entre dois povos diferentes, e que são os registros mais remotos do direito internacional.[36]

Quando Anu, o sublime, Rei dos Anunáqui, e Bel, o Senhor do Céu e da Terra, [...] deram a Marduque, o filho dominante de Ea, Deus da justiça, o domínio do homem terreno [...], eles deram à Babilônia o seu nome ilustre, a criaram na terra e nela fundaram um reino eterno [...]; então Anu e Bel chamaram a mim, Hamurabi, o exaltado príncipe, temente a Deus, para promover o domínio da justiça na terra, para destruir os ímpios e os malfeitores; para que os fortes não prejudiquem os fracos; para que eu governe as pessoas de cabeça negra como Samas e ilumine a terra para promover o bem-estar da humanidade.[37]

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Prólogo do Código de Hamurabi

Quanto a textos de lei tratando da regulação interna da sociedade, embora se conheça indiretamente existência de leis como o Código de Urucagina, produzido no séc. XXIV AEC, o mais antigo códice legal jamais encontrado por arqueólogos é o Código de Ur-Namu, produzido na Suméria provavelmente entre 2047 e 2030 AEC.[38] Mesmo em relação a documentos posteriores, esse documento mostrou-se avançado por empregar uma fórmula casuística para as regras que previaPredefinição:Nota de rodapé e por conter numerosas regras buscando proteger a maioria mais fraca contra os abusos da minoria mais poderosa.[39]

Um outro documento inicial, por décadas considerado o mais antigo documento desse tipo, foi o Código de Hamurabi, que desde a publicação de sua primeira tradução parcial, em 1902,[40] se tornou provavelmente o mais famoso códice das fases iniciais da Idade Antiga[39][41]. A fama desse documento babilônio é justificada, pois ele apresenta "o mais coerente e elaborado engajamento com questões de justiça no período inicial da história mundial", de maneira que não se veria igual por outros mil anos.[39] Datado de cerca 1760 AEC, ele continha 282 leis relativas a questões econômicas (como preços, tarifas, e comércio), familiares (como a regulação do casamento e do divórcio), criminais (tipificação e punição por crimes) e de direito civil (relativas, por exemplo, à escravidão e ao pagamento de dívidas).[42] As penas previstas variavam de acordo com a estratificação social dos infratores (escravo/livre, homem/mulher) e as circunstâncias dos crimes.[42] Além do mais, esse documento também é testemunha do nascente processo de intercâmbio entre os direitos de diferentes culturas, pois incorporou regras que hoje se sabe estavam presentes em leis estrangeiras como o Código de Ur-Namu[39] e influenciou outros corpos de leis, notadamente as Leis Bíblicas.[43]

Exemplos arcaicos adicionais incluem o Código de Lipite-Istar (c. 1930 AEC), o Código de Esnuna (c. 1720 AEC), o Código dos Assírios (final do séc. XII AEC), as Leis Hititas (séc. XIII AEC), as Leis do Império Neobabilônico (séc. VI AEC), o Código da Aliança (c. 1000 AEC) e o Código Deuteronômico (séc. VII AEC),[44] além do Código de Atenas elaborado por Drácon (séc. VII AEC)[45]. Todos esses documentos empregaram a fórmula casuística do Código de Ur-Namu e incluíram regras voltadas à solução de problemas do dia-a-dia.[46]

O direito romano

As leis do ateniense Sólon tiveram influência importante na codificação da Lei das doze tábuas romana.

Os gregos e os romanos foram os primeiros povos a distanciar a moral e a religião do direito,[33][47] e estes últimos foram os primeiros a organizar um verdadeiro direito no sentido atual do termo, ao estudar e aplicar sistematicamente regras extraídas de decisões sobre casos concretos, a fim de utiliza-las para resolver outros casos.[48] Outra distinção fundamental do direito romano frente à outros direitos da época é que ele tratava principalmente de questões de interesse privado.[49] Ele expressou, possivelmente pela primeira vez, "o advento do direito privado, o reconhecimento jurídico da esfera privada em oposição à esfera pública".[50]

O marco inicial do direito romano, tal qual ele foi transmitido à posteridade, foi um corpo de normas chamado Lei das Doze Tábuas (em latim: Lex Duodecim Tabularum), que se originou em torno de 450 AEC, isso é, no início do período da República Romana.[51] Até então os romanos haviam regulado sua sociedade por meio de costumes e rituais desenvolvidos ao longo de séculos, e esse documento codificou parte das regras até então praticadas.[52] Embora não haja consenso sobre a veracidade da tradição de que ela teria se originado em um contexto de disputa entre a classe dos plebeus e a dos patrícios,[53][54] está claro que a Lei das Doze Tábuas foi influenciada pelos direitos de outros povos, sobretudo códices da Mesopotâmia[55] e a legislação ateniense elaborada por Sólon[56].

A cidade-estado onde a democracia se desenvolveu, Atenas possuía o direito da Antiguidade que apresentava maior desenvolvimento quanto ao processo judicial e à formação da legislação.[57] O código de Solon substituíra o de Drácon, como parte de uma ampla reforma institucional, social e econômica,[58] e a criação da corte suprema de Atenas, a Helieia, permitiu a qualquer pessoa recorrer de decisões injustas de tribunais inferiores, estabelecendo assim como princípio que a lei se encontrava acima do magistrado, a quem cabia apenas aplica-la.[58] Talvez mais importante, o direito ateniense foi muito influenciado pela filosofia grega, e por meio dela permitiria aos romanos "construir um direito sistematizado e governado pela razão e pelo dever", a ponto de se poder falar em um "sistema científico".[59]

A Lei das Doze Tábuas era parte daquilo que os romanos entendiam como ius civile ou direito dos cidadãos,Predefinição:Nota de rodapé e que era aplicável unicamente aos cidadãos romanos.[60] Conforme a república deu lugar a um império, seus governantes enfrentaram o crescente desafio de governar uma população cada vez mais diversa e descentralizada, e disputas entre os cidadãos romanos e os não-cidadãos, que viviam ou viajavam por seus territórios, mostraram a exaustão do ius civile frente a muitos desses casos.[52] Assim, gradualmente foi se desenvolvendo o chamado ius gentium ou direito dos povos, constituído por leis aplicáveis a todas as pessoas livres e que, na visão dos romanos, eram fundadas nos princípios e valores compartilhados por toda a humanidade.[52][61] Mais tarde, com a sofisticação do direito romano, um outro desdobramento viu o dia na forma do ius honorarium, constituído de precedentes e soluções adotados por magistrados, particularmente o pretor, e que facilitava a aplicação das leis ao fornecer elementos para suprir suas lacunas e mesmo corrigi-las.[62]Predefinição:Nota de rodapé

Nos mil anos entre a Lei das Doze Tábuas e as codificações de Justiniano, os romanos desenvolveram o sistema jurídico secular mais sofisticado e abrangente da Antiguidade. O direito romano ainda é central da tradição do sistema romano-germânico do continente europeu e de algumas de suas ex-colônias nas Américas, Ásia e África, e foi fundamental para o desenvolvimento do direito internacional, do direito canônico e do common law. Juristas romanos criaram conceitos, idéias, regras e mecanismos jurídicos que a maioria dos sistemas jurídicos ocidentais ainda utiliza.[63]

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Ao longo da história de Roma, cada uma dessas fontes do direito romano evolui consideravelmente em conteúdo e importância, permitindo ao direito transformar-se e manter sua vitalidade.[64] Pelos idos de Cícero o ius honorarium parece ter sido a maior e mais importante fonte do direito, e, pela época de Diocleciano, já durante o Império, uma rica tradição de jurisprudência se encontrava consolidada.[65] Pouco a pouco as análises dos resultados das decisões relativas ao ius gentium e ao ius honorarium passaram a ser estendidas ao ius civile, e gradualmente levaram a uma maior integração das fontes do direito romano e à constituição de uma legítima ordem jurídica (em latim: ordo iuris).[66][64] Durante o império também surgiu um quarto elemento do direito romano, chamado ius novum, constituído de leis, opiniões do Senado Romano (em latim: senatusconsulta), decretos do imperador e decisões de outros magistrados (em latim: cognitio extra ordinem) sobre assuntos que não estavam vinculados pelas regras comuns do direito.[64]

Com o aumento da complexidade do direito, a administração da justiça passou a necessitar de um grupo maior de profissionais jurídicos para operar o sistema de leis e decisões que havia sido desenvolvido. Assim, na segunda metade do século III AEC surgiu uma nova classe de especialistas treinados em direito, chamados juristas, que não participavam diretamente da administração da justiça mas trabalhavam na interpretação do direito e na produção de pareceres formais sobre ele. O trabalho de sucessivas gerações de grandes juristas e a constituição de uma ciência jurídica – a jurisprudentia[67] – elevaram-no ao seu ápice durante os sécs. I e II, que constituem o período clássico do direito romano.[52]

No século que se seguiu à divisão entre o Império Ocidental e o Império Oriental, Teodósio II ordenou uma compilação das leis romanas, o Código de Teodósio (em latim: Codex Theodosianus), que foi aplicado em ambas as metades do império. Não muito depois, o Império Ocidental sucumbiu às migrações bárbaras que vinham assolando a região[52] e o imperador bizantino Justiniano buscou reconquistar alguns dos territórios ocidentais que haviam sido perdidos para invasores germânicos e enfrentar o desafio de manter o controle e criar um senso de unidade dentro do Império.[52] Como parte desse desafio, o governo de Justiniano empreendeu um grande esforço de codificação das leis do império, e que resultou no Corpus Iuris Civilis,[52] formado por três documentos: Institutos (em latim: Institutiones), uma introdução ao sistema jurídico romano; Digesto (em latim: Digesta) ou Pandectas (em grego: Pandectae), uma coleção de excertos de textos de juristas consagrados; e o Código Justiniano propriamente dito (em latim: Codex Iustinianus), um conjunto de doze volumes com as leis imperiais.[68]Predefinição:Nota de rodapé O Corpus Iuris Civilis tornou-se a fonte primária do direito nas áreas controladas pelo Império Bizantino,[69] ao passo que a península Itálica e as demais províncias do Império Romano do Ocidente foram gradualmente perdendo elementos importantes de sua identidade romana, com evidentes reflexos em seus direitos.[70]

O direito na Idade Média

O imperador bizantino Justiniano foi responsável pela elaboração do Corpus Iuris Civilis.

Apesar da queda do Império Romano do Ocidente, o direito romano continuou a ser aplicado em seu antigo território e também no Império Bizantino. Contudo, rapidamente o direito existente nessas duas regiões deu origem a direitos distintos, devido a processos evolutivos próprios.[71]

No Império Bizantino, graças às codificações de Justiniano e à preservação das instituições e do tratamento científico do direito, o direito romano, tal qual inicialmente moldado por Justiniano, continuou a ser utilizado por séculos.[71] Na sequência da elaboração do Corpus Iuris Civilis, Justiniano decretou limites para a sua interpretação por comentaristas, temeroso que o conteúdo da nova legislação fosse eclipsado por uma torrente de interpretações conflitantes.[72] Essa limitação parece ter relaxado com o passar dos séculos, e o trabalho dos juristas bizantino jamais deixou de existir completamente.[73]

Conjuntamente a isso, os imperadores que sucederam a Justiniano continuaram a promover mudanças no direito, de acordo com os problemas sociais e econômicos que foram se apresentando e também porque as codificações justinianas jamais se tornaram a única fonte do direito no império.[73] O Corpus Iuris Civilis foi um produto do governo bizantino, mas com conteúdo em latim e tratando do direito romano, isso é, de instituições e conceitos criados por um cultura distante e cujas raízes se perdiam no tempo; como consequência, seu conteúdo jamais esteve inteiramente ao alcance da cultura predominantemente grega dos juristas bizantinos.[73] Assim, os sucessores de Justiniano realizaram esforços a fim harmonizar e atualizar o direito bizantino, que existiu formalmente até a liquidação final do império, em 1453, mas continuou a influenciar a evolução dos direitos das nações que anteriormente eram parte da esfera de influência bizantina.[74]

Em paralelo, no território antes ocupado Império Ocidental, inicialmente o conteúdo do direito romano, na forma do Código de Teodósio, continuou a ser utilizado pelas populações de origem romana.[71] Não obstante, com a ausência de um governo central e de uma classe de profissionais bem treinados para compreender e operar esse direito, ao longo dos séculos ele incorreu em processos de fragmentação e barbarização, isso é, de fusão com os costumes dos povos germânicos que controlavam as diferentes regiões anteriormente romanas e de diversificação por conta da crescente feudalização.[75] Pela época do reino de Justiniano, no antigo território ocidental surgiram ao menos três codificações empreendidas por povos germânicos, sendo a mais famosa a Lei Romana dos Visigodos (em latim: Lex Romana Visigothorum), que consistiam em compilações pouco refinadas de fontes jurídicas romanas.[76] Como Roma havia construído o direito mais compreensivo e sofisticado até então,[66] ele acabou adotado em grande medida pelos governos que a suscederam, embora de maneira pouco analítica e marcadamente desigual nas diferentes regiões[59][77].

Os glosadores tiveram papel fundamental na redescoberta e reconstrução do direito romano.

Assim, embora o direito romano jamais tenha deixado de existir completamente nas regiões que anteriormente eram parte do Império Ocidental, documentos do período mostram uma crescente quantidade de erros conceituais e ausência de originalidade e competência nas interpretações doutrinárias a seu respeito.[78] Contudo, ao longo dos séculos de declínio do direito romano essas atividades se encarregaram de manter vivos a memória e a admiração por sua qualidade,[78] e eventualmente permitiram avanços consideráveis nos direitos locais dos reinos europeus.[79]

Pelo séc. XI a Europa emergia da idade das trevas, e isso foi acompanhado de uma revalorização da cultura clássica, que levaria à criação das universidades e à Renascença do século XII.[80][78] Como efeito mais imediato, esse movimento encorajou uma renovação no estudo do direito romano, sobretudo no Sul da França e no Norte da Itália.[78][81] Embora o estudo do Corpus Iuris Civilis tenha avançado em alguma medida por conta disso, sobretudo nas universidades de Pavia e Ravena, esse avanço foi limitado e só ganhou verdadeiro impulso com a redescoberta, em Pisa, de uma cópia completa do Digesto de Justiniano no final do século XI.[82]Predefinição:Nota de rodapé

Esse documento foi imediatamente estudado pelos glosadores da Universidade de Bolonha, que, ao longo de um século e meio de trabalho, sucederam em estabelecer as bases teóricas para a compreensão atual do direito romano.[83] Na Universidade de Bolonha, milhares alunos de toda Europa aprendiam as técnicas de operação do direito lá desenvolvidas, e não o conteúdo de leis ou direitos específicos, e, a partir dela, os avanços no estudo do direito romano se difundiram por toda a Europa.[80]Predefinição:Nota de rodapé Diversos motivos têm sido propostos para explicar esse fenômeno, dentre os quais a sobrevivência de instituições jurídicas romanas nos direitos praticados em diferentes partes da Europa; a versatilidade e amplitude do direito romano, que permitia resolver diversas questões para as quais os direitos dos países não tinham resposta; a adoção de novas leis, por diversos países, inspiradas no direito romano; e a crença no direito romano como sendo o direito comum a toda a cristandade.[84] Esta última questão, de fato, parece ter sido a principal motivação dos glosadores.[84][85]

Por um motivo ou por outro, a partir do séc. XI o direito romano passou a permear todos os direitos da Europa, embora em diferentes medidas e com suas próprias cronologias.[86] Em um movimento que prenunciava o processo de formação dos Estados nacionais,[87][85] ele encontrou a simpatia dos monarcas europeus, pois mostrou-se útil em seus esforços para impor seu poder real frente à nobreza feudal.[88] Consequentemente, muitos reinos viram surgir codificações inspiradas no direito romano, ao passo que muitos daqueles que detinham poder localmente protestavam em busca de manter seus costumes locais e antigos privilégios.[89] Esse processo, contudo, foi apenas parcialmente efetivo, pois nenhum reino europeu da época tinha a força necessária para substituir completamente os direitos locais por uma burocracia centralizada. Assim, em primeiro lugar, apenas os casos envolvendo a alta justiça passaram a ser julgados pela cortes reais, enquanto tudo o mais permaneceu sob a jurisdição da nobreza local. Depois, o direito local continuou a ter preferência em relação ao direito romano, e este passou a ser utilizado como fonte subsidiária.[90]Predefinição:Nota de rodapé

De um ponto de vista geral do direito, em última instância o ius commune (em português: direito comum) europeu, uma combinação de direito romano, direito canônicoPredefinição:Nota de rodapé e direitos locais (em latim: ius proprium), permaneceu em uso em praticamente toda a Europa até o final do século XVIII.[91][86][79] Elementos do Corpus permaneceram uma fonte imediata do direito até tempos recentes, por exemplo na Alemanha até 1900 e na Escócia, África do Sul e Sri Lanka até pelo menos a segunda metade do séc. XX, e a técnica romana influenciou fortemente o processo das codificações nas Américas, na Europa e na Ásia a partir do séc. XVIII.[92][93] Além do mais, em grande medida por conta do Corpus, o direito romano tornou-se a fundação do família romano-germânica de ordenamentos jurídicos e pode ser considerado "uma das mais poderosas forças formativas no desenvolvimento da civilização ocidental".[92]

Uma situação semelhante, mas em última instância excepcional, diz respeito à Inglaterra. No séc. XII a situação do direito desse país era essencialmente a mesma da Europa Continental, isso é, seu direito local era fundado nos costumes; diferentes condados, e até mesmo unidades administrativas menores, possuíam diferentes direitos; e o direito romano era estudado nas universidades e monastérios.[94] Também como no continente, o direito romano penetrava o direito inglês por meio do direito canônico e das cortes eclesiásticas, que julgavam temas como casamentos e divórcios.[95] Contudo, a partir de Henrique II o reino foi construindo um sistema de justiça relativamente bem organizado e isso levou, de um lado, ao início de um processo de unificação do direito do país, e, de outro, à formação de uma classe de juristas treinados no direito inglês.[89] Em paralelo, o direito romano continuou a ser ensinado nas universidades, e no século XIII havia uma marcada distinção entre o direito romano, científico, e o direito dos tribunais ingleses, vernacular.[81] Como na Europa, por essa época o perfil profissional desejado pela comunidade jurídica inglesa passou a compreender tanto o direito dos tribunais quanto o direito romano, isso é, o profissional ideal seria "mestre de ambos os direitos" (em latim: utriusque iuris magister) ou, simplesmente, do common law (em português: direito comum).[79] O direito inglês (que tomaria para si a denominação common law) só se definiria mais claramente durante a Era Tudor, quando os Inns of Court se impuseram às universidades quanto à formação dos juristas.[95]

Modernidade e Contemporaneidade

A partir dos séculos XV e XVI homens de um novo tipo revolucionarão a idéia que o Homem tem de si mesmo, de suas possibilidades e de seu lugar no universo. Eles derrubarão a representação do tempo, ao inventar o progresso; derrubarão o teocentrismo, ao colocar o homem livre e racional no centro de suas preocupações; revolucionarão a antiga cosmologia geocêntrica; renovarão os cânones artísticos; e, na sequência, estabelecerão novas instituições políticas para garantir a liberdade individual.[96]

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A partir dos sécs. XV e XVI a Idade Moderna trouxe consigo um novo ideário, que rompeu com a mentalidade medieval em benefício da razão como valor dominante[97] e teve como consequência lógica uma busca crescente por igualdade e progresso.[98] Embora valores de independência do indivíduo já estivessem presentes no direito romano, o ideário moderno mostrou-se "radicalmente novo" ao combinar individualismo – a libertação do indivíduo da tutela e da dependência de uma pluralidade de amarras sociais – e universalismo – a busca de libertação do indivíduo de seu próprio condicionamento – e torná-los os dois pilares de uma liberdade integral do indivíduo.[99]

Essa nova visão de mundo gradualmente ganhou toda a Europa, infiltrando primeiro as instituições, antes de adentrar as mentalidades e maneiras, e chegou ao Novo Mundo, que, influenciado por ele, gradualmente passou a buscar sua própria independência.[100] Enfim, em tempos mais recentes ele se generalizou por todo o planeta.[100] Como já se colocou, "essa globalização dos valores da modernidade ocidental é um fato histórico".[100]

O desenrolar da Modernidade foi marcado por mudanças culturais maiores, dentre as quais a emergência do absolutismo, que findou com o sistema feudal medieval e fez surgir o Estado-nação burguês centralizado e burocrático;[101][102] a individualização cultural e linguística das nações;[101] a Renascença e a Reforma, intimamente ligadas à emergência de um humanismo fundado no valor do indivíduo e em suas possibilidades de acesso ao conhecimento;[103] a Revolução Científica, que forneceu bases para o Iluminismo;[104] e, enfim, o reconhecimento da democracia como condição indispensável para a liberdade individual[105].

Como consequências dessas transformações, a Europa e depois o mundo assistiram ao advento do direito individualista e universalizante moderno,[106] que teve como expressão mais visível a Declaração dos direitos do homem e do cidadão,[107] considerada um dos seus fundamentos[108]. O estabelecimento desse novo direito, cujo conteúdo é próprio a cada país, só foi possível com a formação do Estado-nação e sua estrutura sólida e ramificada, capaz de reclamar o desenvolvimento de um direito unificado e específico a ele;[109] com o desenvolvimento de uma administração pública como algo mais amplo que a prestação da justiça e a gestão do tesouro;[110] e com a gradual separação entre as funções de administração, prestação de justiça[110] e legislação[111]Predefinição:Nota de rodapé. A partir de então o Estado de direito veio a se consolidar como novo paradigma no mundo ocidental, e de maneira geral em todo o mundo, "equilibrando os direitos e as garantias individuais baseados numa concepção abstrata de indivíduo portador de direitos a serem salvaguardados pelo Estado e contra o Estado".[107]

O direito natural de Hugo Grócio influenciou fortemente a era das codificações.

A ciência do direito em si conheceu um grande desenvolvimento a partir dos novos valores modernos, em consonância com os valores políticos e sociais em transformação.[112] Durante a Renascença, o interesse renovado na Antiguidade Clássica forneceu um novo contexto intelectual para o estudo do direito romano na Europa, sobretudo pela escola do humanismo jurídico da França, que promoveu uma nova atitude crítica em relação a ele, contextualizando-o e historicizando-o. Ao fazer isso, ela passou a admirar e advogar a racionalidade do direito romano, mas acabou por questionar a sua autoridade e validade prática, pois, ao constatar que ele fôra um produto da sociedade romana e mudara com as circunstâncias de seu tempo, mostrou que o direito francês deveria ser um produto da sociedade francesa e adaptado às suas necessidades.[113]

Paradoxalmente, o humanismo acabou defendendo uma separação estrita entre interesses históricos e práticos, e isso levou-o a permanecer um movimento sem forte influência na prática jurídica.[114] Contudo, pela mesma época os Países Baixos e a Alemanha viram surgir uma nova escola do direito natural, influenciada pela filosofia grega e o racionalismo protestante.[115] Fundada por Hugo Grócio, ela defendia a existência de princípios jurídicos baseados na razão natural dos seres humanos – independentemente da religião e valores sobrenaturais – e sua busca em textos e documentos da Antiguidade, especialmente no direito romano.[116] Embora esse novo direito natural do Iluminismo não se confundisse o direito romano, utilizando-o apenas como base para seus próprios sistemas de leis, muitos dos seus princípios sobreviveram como princípios do direito natural.[117] Além de ter lançado as bases do direito internacional moderno, essa escola desencadeou e influenciou fortemente a era das codificações; mesmo nos países do common law, onde esse movimento não se fez tão presente, ela deixou marcas evidentes no direito privado.[118]

A era das codificações

Predefinição:Imagem múltipla O termo "era das codificações" foi cunhado pelo filósofo Jeremy Bentham para designar um movimento de codificação que varreu a Europa continental no séc. XVIII e se deu pela aplicação das teorias do direito natural na criação de sistemas legais abrangentes, com base unicamente na razão natural do ser humano (não religiosa ou de qualquer outra origem).[118] A teoria do direito natural fundado na razão forneceu critérios e padrões para a definição de direitos subjetivos essenciais e permitiu ao jurista questionar o valor e a qualidade do direito, ao passo que o fenômeno da codificação "abriu as portas para a possibilidade de repensar e reformular todos os princípios, premissas e pilares fundamentais dos sistemas jurídicos europeus".[118] Isso daria origem aos códigos especializados, que deveriam conter, de maneira coerente e sistematizada, a totalidade dos princípios e regras relativos a cada ramo do direito.[118] O fenômeno da codificação foi particularmente significativo na França nos anos seguintes à Revolução de 1789, mas também foi importante na Confederação Germânica e se espalhou, em diferentes graus, por todo o mundo durante os sécs. XIX e XX.[118]

O Código Napoleônico de 1804 foi a conquista mais proeminente da era das codificações; considerado um monumento à perfeição da razão, transpôs para o direito a articulação intelectual da soberania nacional: a França, como Estado unificado, deveria ter um direito comum para todos os cidadãos, baseado na razão e não nos costumes.[118][119] Sua influência iniciou-se com as invasões napoleônicas, e depois estendeu-se a outras partes da Europa (Bélgica, Luxemburgo, Holanda, Itália, Espanha, Portugal, Hungria, Romênia e Grécia), à América Latina, Turquia, Egito, China, Japão e Luisiana (Estados Unidos).[120]

Já o posterior o Código Civil Alemão de 1900, embora tenha sido influenciado substancialmente pelo direito romano e seja um produto tardio do movimento de codificação,[119] teve uma origem fundada no positivismo jurídico. O Código Napoleônico inspirou um movimento semelhante na Alemanha, interessado em sistematizar e unificar as várias leis heterogêneas vigentes no país, mas que foi oposto pela Escola Histórica do Direito, que defendia que um direito para todos os reinos alemães não poderia ser identificado unicamente a partir da razão, porque o direito seria um produto da cultura e dos hábitos de cada sociedade.[121] Seu membro mais ilustre, Friedrich Carl von Savigny, defendia que povo tem uma história, um caráter e uma consciência próprios – um "espírito nacional" (em alemão: Volksgeist) – que imprimem suas marcas no direito e nas instituições jurídicas.[122] Seu discípulo Georg Friedrich Puchta daria continuidade a esse trabalho e, com base no método da jurisprudência dos conceitos, deu passos importantes para o estabelecimento do direito como uma ciência jurídica positiva, com uma existência independente dos aspectos éticos, da políticos e econômicos da vida social.[123] Nessa concepção, as regras de direito somente poderiam ser extraídas de um sistema integrado de normas positivadas, e, como expressão da harmonia interna do próprio ordenamento jurídico, a validade de cada regra dependeria de sua posição dentro do sistema hierárquico.[124] Embora no longo prazo tenha prevalecido o interesse em unificar e codificar o direito civil alemão, o Código Civil Alemão, que começou a ser elaborado algumas décadas depois, foi muito influenciado pela perspectiva da Escola Histórica do Direito[125] e influenciaria o direito de numerosos países, notadamente Japão, Suíça, Grécia, Rússia e os países escandinavos.[126]

A globalização do direito

Um dos eixos centrais da Modernidade, a globalização foi acompanhada de um fenômeno de difusão de modelos jurídicos que se convencionou chamar "globalização do direito".[127] Esse fenômeno jurídico, iniciado com a Modernidade e que se estende até a Contemporaneidade, corresponde à "constituição progressiva de uma base de regras e princípios comuns que se traduz em um movimento de aproximação dos sistemas jurídicos dos Estados"[128] ou ainda à "intensidade em que o mundo inteiro vive sob um conjunto único de regras jurídicas [...] imposto por um único ator coercitivo, adotado por consenso global ou alcançado por desenvolvimento paralelo em todas as partes do globo".[129]

Dito de outro modo, a globalização do direito constitui "a criação de um fundo comum de regras de aplicação geral" que não se confunde com uma verdadeira "ordem jurídica transnacional" que supera os direitos do Estado, mas sim que se difunde pela incorporação de regras comuns pelos diferentes direitos nacionais.[128] A aprovação da Declaração Universal dos Direitos Humanos em 1948 é um exemplo desse tipo, que, embora seja um documento não vinculante, orientou, voluntariamente, o desenvolvimento dos direitos nacionais rumo a objetivos comuns:[130] ela levou à negociação e aprovação, pelos Estados, de regras de direito internacional que, em seguida, têm sido incorporadas aos direitos nacionais.[131]

Contudo, embora o desenvolvimento expressivo do direito internacional ao longo do séc. XX seja um eixo da globalização do direito, esta corresponde "a uma etapa radicalmente nova e qualitativamente diferente", pois, enquanto a internacionalização do direito foi apoiada e levada a cabo pelos Estados-nação, "a globalização escapou amplamente de suas garras e seu escopo não é mais apenas econômico, mas também social, cultural e político".[132] A globalização do direito, portanto, se apoia também em outros eixos não necessariamente tutelados pelos procedimentos convencionais do Estado:[133] esse fenômeno jurídico é inseparável da globalização em geral, e a globalização de certos valores contribui positivamente para a construção de regras comuns entre os Estados.[134]

Para alguns autores seria possível falar em um processo de globalização do direito dividido em três fases que sobrepõem parcialmente.[135] A primeira delas, que vai da metade do séc. XIX até o princípio da Primeira Guerra Mundial, teve como mecanismos de ação a imposição do direito das metrópoles ocidentais ao mundo colonizado, a "abertura forçada" de nações não ocidentais que escaparam ao colonialismo e "o prestígio da ciência jurídica alemã" no mundo ocidental.[136] A segunda fase dessa globalização se estende do início do séc. XX a 1968, e foi alimentada principalmente pelos movimentos reformistas de todas as faixas políticas no Ocidente desenvolvido, movimentos nacionalistas nos países periféricos, e as elites dos países que se tornaram independentes após o fim da Segunda Guerra Mundial.[136] A terceira fase, correspondente ao período que vai do fim da Segunda Guerra Mundial até o princípio do séc. XXI, foi movida pela influência americana na sequência da Segunda Guerra Mundial e da Guerra Fria, e uma "nova consciência jurídica" dos Estados que, para poderem participar no mercado mundial, se vêem compelidos a respeitar as "condições estabelecidas por empresas multinacionais e instituições reguladoras internacionais".[137]

A inflação regulamentar

Ao longo dos sécs. XIX e XX o positivismo jurídico se firmou como tendência dominante, tanto nos direitos romano-germânicos quanto nos do common law,[138] e o direito, apreendido como uma ordem normativa pura ou carregado das aspirações éticas do humanismo, continua amplamente ancorado no pensamento racionalista clássico e na premissa de que é "possível apreender objetivamente a realidade, racionaliza-la de acordo com categorias jurídicas abstratas e atuar sobre elas por meio de comandos escritos de valor geral, impessoal e permanente".[139]

Assim, a chamada "inflação legislativa" se estabeleceu como uma forte tendência na Comtemporaneidade, como testemunha da crença no poder da lei em produzir resultados práticos e alimentada pelo apelo à lei por parte de múltiplos grupos de interesse e de lobismo e pelo impulso regulador do Estado.[140] Apesar de críticas contundentes clamando por uma redução da pressão jurídica sobre a vida social, especialmente a vida econômica, e do estabelecimento de mecanismos para conter o reflexo regulatório da administração pública, (por meio do controle parlamentar, da avaliação prévia das repercussões das lei, e de uma abertura maior à participação pública no processo legislativo), ela tem se mostrado persistente e imune a tentativas de redução radical do volume do arcabouço jurídico.[140] Em geral, mesmo a "política de menos Estado" tem se mostrado incapaz de fazer uma varredura sua, e, como já se colocou, mesmo os governos neoliberais mais extremados se vêem obrigados a continuamente introduzir novas leis e a regulamentar novos setores e atividades.[140]

Juridicização e judicialização das relações sociais

Por fim, o direito da Contemporaneidade tem sido marcado por uma crescente juridicização das relações sociais, isso é, a tendência generalizada de que conflitos sociais sejam discutidos sob o ponto de vista jurídico, e que tem como uma de suas principais consequências a judicialização das relações sociais, entendida como a tendência de que litígios sejam submetidos ao judiciário, em detrimento de outros modos de solução de conflitos.[141]

As discussões sobre esses fenômenos foram iniciadas na Alemanha no início do séc. XX por Otto Kirchheimer, no contexto da institucionalização dos conflitos de classes e da progressiva reorientação de disputas sociais e políticas para formas jurídicas de resolução de conflitos, que ocorriam na transição do Império Alemão para o modelo de Estado social que se iniciava com a República de Weimar.[142] Segundo Jürgen Habermas, essa foi a etapa dos "surtos sucessivos de juridicização" que se iniciaram com a formação do Estado burguês e depois continuaram com as suas transições sucessivas para o Estado de Direito, o Estado de Direito democrático e o Estado de Direito social e democrático no decorrer do séc. XX.[102]

A juridicização, portanto, é um "inevitável efeito secundário do êxito do compromisso social" do Estado e se manifesta em face de uma crescente interferência da economia e do Estado na esfera da experiência dos indivíduos.[142] Consequência de um movimento civilizatório, ela apresentou benefícios evidentes, embora frequentemente intangíveis e imensuráveis, como maior justiça social, maiores oportunidades para as mulheres e minorias, expansão das liberdades civis, procedimentos justos no interior das instituições e limites mais firmes ao governo;[143] e a expansão dos direitos subjetivos individuais e coletivos e um melhor conhecimento, por parte do cidadão ou pessoa moral, a respeito dos seus direitos.Predefinição:Nota de rodapé[144]

Contudo, nesse contexto o Poder Judiciário assumiu gradualmente um papel mais pronunciado na garantia e concretização de direitos encartados nas Constituições,[145] e foi se transformando em depositário das esperanças individuais e coletivas "como um verdadeiro superórgão capaz de resolver todas as diferenças existentes", em detrimento de meios alternativos de composição em conflitos.[146] No longo prazo, isso acarretou uma "crise no Poder Judiciário",[147] que tem como efeito mais visível o abarrotamento dos tribunais,[148] que impede que eles atendam satisfatoriamente as demandas que lhe são submetidas[144] mas também uma "cultura da litigância" que produz outras consequências indesejadas.[149] No âmbito econômico, além da litigância ser em si custosa, ela leva à adoção de estratégias “defensivas” nos negócios e reprime a inovação.[150] No âmbito do setor público, ela onera o Estado e reprime programas e projetos,[150] e leva à multiplicação do número de órgãos jurisdicionais e dos riscos de incerteza jurisdicional, que resultam em maior lentidão da justiça[151][152] e, em última instância, na necessidade de reformas do aparato do Judiciário[153]. Por fim, no âmbito das relações humanas, o direito de ação e o processo judicial por vezes passam a ser instrumentos de vinganças pessoais, tornando o Poder Judiciário "palco de rixas pessoais, íntimas e odiosas, quando não uma verdadeira loteria jurídica",[144] e mostram mais claramente seus limites, visto que o modelo judicial de resolução de conflitos – adversarial e com base na oposição de interesses – se revela particularmente mal adaptado a conflitos envolvendo partes comprometidas em relacionamentos contínuos ou comunitários, como as relações de vizinhança e família.[154][155]

Natureza

Ver artigo principal: Lista de definições do direito

Natureza da norma jurídica

O direito difere das demais normas de conduta pela existência de uma sanção pelo seu descumprimento. Na foto, policiais da Baviera prendem um suspeito

A vida em sociedade e as consequentes inter-relações pessoais exigem a formulação de regras de conduta que disciplinem a interação entre as pessoas,[156] com o objetivo de alcançar o bem comum e a paz e a organização social. Tais regras, chamadas normas éticas ou de conduta, podem ser de natureza moral, religiosa e jurídica. A norma do direito, chamada "norma jurídica", difere das demais, porém, por dirigir-se à conduta externa do indivíduo, exigindo-lhe que faça ou deixe de fazer algo, objetivamente, e atribuindo responsabilidades, direitos e obrigações. Compare-se com as normas morais e religiosas, dirigidas precipuamente à intenção interna, ao processo psicológico.

Outra característica a distinguir a norma jurídica é a existência de uma sanção[157] obrigatória para o caso de seu descumprimento, imposta por uma autoridade constituída pela sociedade organizada, enquanto que a sanção aplicada pelo descumprimento da regra moral não é organizada, sendo, ao revés, difusa por toda a sociedade.Predefinição:Nota de rodapé

Nem toda norma de conduta, portanto, é jurídica. A sociedade atribui a proteção máxima do direito a apenas alguns valores que ela julga essenciais e que os juristas chamam de "o mínimo ético".[158]

O direito constitui, assim, um conjunto de normas de conduta estabelecidas para regular as relações sociais e garantidas pela intervenção do poder público (isto é, a sanção que a autoridade central - no mundo moderno, o Estado - impõe). É pois da natureza da norma de direito a existência de uma ameaça pelo seu não cumprimento (sanção) e a sua imposição por uma autoridade pública (modernamente, o Estado) com o objetivo de atender ao interesse geral (o bem comum, a paz e a organização sociais). Alguns juristas, entretanto, discordam da ênfase conferida à sanção para explicar a natureza da norma jurídica.

As normas jurídicas têm, por objetivo, criar direitos e obrigações para pessoas, quer sejam pessoas naturais, quer pessoas jurídicas.Predefinição:Nota de rodapé Isto não significa que o direito não discipline as coisas e os animais, por exemplo, mas o faz com o propósito de proteger direitos ou gerar obrigações para pessoas, ainda que, nos dias de hoje, o interesse protegido possa ser o de toda uma coletividade ou, até mesmo, da humanidade abstratamente.

Direito positivo e direito natural

Ver artigo principal: Positivismo jurídico
A Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, promulgada durante a Revolução Francesa, é exemplo da incorporação de princípios do direito natural ao direito positivo

Dá-se o nome de "direito positivo" ao conjunto de normas em vigor ditadas e impostas por um Estado em dado território. É portanto um conceito muito próximo aos de ordem jurídica e de direito objetivo. O direito positivo, gerado por um determinado Estado, é necessariamente peculiar àquele Estado e varia segundo as condições sociais de uma determinada época.Predefinição:Nota de rodapé

Os filósofos gregos foram os primeiros a postular uma distinção entre o direito positivo, fundado na lei posta pelos homens, e o direito natural, que teria em toda parte a mesma eficácia e não dependeria da opinião dos homens para ser efetivo.Predefinição:Nota de rodapé O direito romano também acolheu a distinção, contrapondo o ius civile (posto pelos cidadãos de um lugar e apenas a estes aplicável) ao ius gentium, definido como o direito posto pela razão natural, observado entre todos os povos e de conteúdo imutável, o que corresponde à definição de direito natural.Predefinição:Nota de rodapé Na Idade Média, os juristas identificavam a natureza ou Deus como fundamento do direito natural, e São Tomás de Aquino, dentre outros, afirmava que as normas de direito positivo derivariam do direito natural.Predefinição:Nota de rodapé

Embora o conceito de direito natural surja na Grécia antiga e seja tratado pelos juristas romanos, sua importância para o direito contemporâneo advém do movimento racionalista jurídico do século XVIII, que concebia a razão como base do direitoPredefinição:Nota de rodapé e propugnava a existência de um direito natural (por exemplo, os direitos fundamentais do homem) acima do direito positivo. Este direito natural seria válido e obrigatório por si mesmo.Predefinição:Nota de rodapé Defendido pelos iluministas, o direito natural representou, historicamente, uma forma de libertação em relação à ordem jurídica imposta pelas autoridades das monarquias absolutistas. Com as Revoluções Liberais, capitaneadas pela Revolução Francesa (1789), iniciou-se um processo de codificação orientado pela razão, apontada, naquela altura, como base do direito natural.

A codificação de normas tidas como imutáveis e eternas - cerne da teoria do direito natural - foi parcialmente responsável pelo surgimento de uma nova teoria e prática do direito que dava primazia ao direito positivo e procurava conferir independência à ciência do direito, em meio às demais ciências sociais. Surge, assim, o juspositivismo.

Os que defendem a existência do direito natural e o estudam denominam-se "jusnaturalistas". Contrapõem-se a estes os "juspositivistas", que só reconhecem a existência do direito positivo. Rejeitam, portanto, a tese da existência de um direito eterno, imutável e geral para todos os povos, afirmando que direito é apenas o que é imposto pela autoridade.

No século XX, surgiram correntes do pensamento jurídico que procuram conciliar ou sintetizar os pontos de vista jusnaturalista e juspositivista. De qualquer forma, a distinção em pauta perdeu parte de sua força após a incorporação dos direitos e liberdades fundamentais ao direito positivo (em geral, nas constituições modernas) e com a consolidação do Estado moderno e o seu monopólio sobre a produção jurídica.Ferraz Junior. [159]

Fontes

Ver artigo principal: Fontes do direito
Nos países de tradição romano-germânica, a lei escrita é a principal fonte do direito. Na imagem, a Lei Áurea do Brasil

As normas do direito são criadas, modificadas e extintas por meio de certos tipos de atos, chamados pelos juristas de fontes do direito.

Historicamente, a primeira manifestação do direito é encontrada no costume, consubstanciado no hábito de os indivíduos se submeterem à observância reiterada de certos usos, convertidos em regras de conduta. Com o tempo, os grupos sociais passaram a incumbir um chefe ou órgão coletivo de ditar e impor as regras de conduta, o que fez com que o direito passasse a ser um comando, uma lei imposta coativamente e, a partir de certo momento, fixada por escrito.[160] Em maior ou menor grau, ambas as fontes - o costume e a lei - convivem no direito moderno, juntamente com outras importantes formas de produção das normas jurídicas, como a jurisprudência.

Tradicionalmente, consideram-se, fontes do direito, as seguintes:

  • a lei: entendida como o conjunto de textos editados pela autoridade superior (em geral, o poder Legislativo ou a Administração pública), formulados por escrito e segundo procedimentos específicos. Costuma-se incluir aqui os regulamentos administrativos;
  • o costume: regra não escrita que se forma pela repetição reiterada de um comportamento e pela convicção geral de que tal comportamento é obrigatório e necessário;
  • a jurisprudência: as interpretações das normas do direito proferidas pelo poder Judiciário;
  • os princípios gerais de direito: são os princípios mais gerais de ética social, direito natural ou axiologia jurídica, deduzidos pela razão humana, baseados na natureza racional e livre do homem e que constituem o fundamento de todo o sistema jurídico;
  • a doutrina: a opinião dos juristas sobre uma matéria concreta do direito.

Outra escola enxerga na vontade (individual, de um grupo ou da coletividade como um todo) o elemento essencial da teoria das fontes do direito. Este critério reconhece, a par das fontes tradicionais, todos os outros atos jurídicos lato sensu como fontes do direito: um negócio jurídico, uma sentença e a vontade unilateral, por exemplo.[160] Outros estudiosos, porém, consideram-nos uma simples decorrência das fontes tradicionais.

Cada direito nacional atribui importância maior ou menor a cada uma das fontes. Como regra geral, os países de tradição romano-germânica consideram a lei como principal fonte do direito, deixando às demais o papel de fontes secundárias, na ausência de norma decorrente da lei. Já os países que adotam o sistema da Common Law atribuem maior importância à jurisprudência (ver Direito comparado).[160]

Classificação

Ver artigo principal: Classificação decimal de direito

Direito público e direito privado

O direito no mundo ocidental é dividido em ramos, como o direito civil, direito penal, direito comercial, direito constitucional, direito administrativo e outros, cada um destes responsável por regular as relações interpessoais nos diversos aspetos da vida em sociedade.

A tradicional dicotomia do direito em direito público e direito privado remonta aos antigos romanos,Predefinição:Nota de rodapé com base na distinção entre os interesses da esfera particular, entre duas ou mais pessoas, e os interesses públicos, que são relativos ao Estado e à sociedade e que merecem ter posição privilegiada.Predefinição:Nota de rodapé Trata-se de distinção que perdura até hoje, por vezes nebulosa, em especial na zona limítrofe entre os dois grupos.

Há diversos critérios para diferenciar regras de direito público e de direito privado. Os três mais difundidos são:

  • critério do interesse: predominância do interesse público ou do interesse privado;
  • critério da qualidade dos sujeitos: intervenção do Estado ou de outros entes públicos na relação jurídica; e
  • critério da posição dos sujeitos: se o Estado age como ente soberano, com ius imperii, ou se age de igual para igual com os demais sujeitos da relação jurídica.

Como regra geral, entendem-se como pertencentes ao direito público as normas que regulam as relações em que o Estado exerce a soberania, imperium, em que o indivíduo é um sú(b)dito. Por outro lado, quando o Estado age de igual para igual com o indivíduo (por exemplo, no caso de empresas estatais), a matéria poderá ser da alçada do direito privado. Pertencem ao direito público ramos como o direito constitucional, o direito administrativo, o direito penal e o direito processual.

Já o direito privado não cuida apenas dos interesses individuais mas inclui também a proteção de valores caros à sociedade e de interesse coletivo, como a família. Pertencem ao direito privado ramos como o direito civil e o direito comercial.

O direito privado baseia-se no princípio da autonomia da vontade, isto é, as pessoas gozam da faculdade de estabelecer entre si as normas que desejarem. Já o direito público segue princípio diverso, o da legalidade estrita, pelo qual o Estado somente pode fazer o que é previsto em lei. A autonomia da vontade também está sujeita ao princípio da legalidade, mas em menor grau - em direito privado, tudo que não é proibido é permitido.

Alguns ramos do direito são considerados mistos, por ali coincidirem interesses públicos e privados, como o direito do trabalho.

Ramos do Direito

O Direito divide-se em ramos de uma enorme diversidade. A relação a seguir não é exauriente:

Abordagens de estudo do Direito

Abordagens humanísticas

Abordagens Interdisciplinares

Abordagens científicas

Abordagens aplicadas

O papel do Estado

A sociedade medieval constituía-se de uma diversidade de agrupamentos sociais, cada um com uma ordem jurídica própria, local. Na alta Idade Média, o direito era um fenômeno produzido não pelo Estado (que ainda não existia em sua acepção moderna), mas pela sociedade civil, por meio do costume jurídico, que vem a ser um tipo de consenso manifestado pelo povo quanto a uma certa conduta social, ou até mesmo com o recurso à equidade. Com a formação do Estado moderno, este concentrou todos os poderes da sociedade, como o de criar o direito com exclusividade (quer diretamente, por meio da lei, quer pelo reconhecimento e controle das demais fontes do direito). Bobbio chama este processo de monopolização da produção jurídica por parte do Estado.[159]

A partir da Idade Moderna, portanto, os conceitos de direito e de Estado se confundem, pois se este último é estabelecido e regulado pelo direito (como pessoa jurídica de direito público), o primeiro passa a ser ditado e imposto pelo Estado. À consolidação do Estado moderno corresponde o paulatino fortalecimento do direito positivo (posto pelo Estado), em detrimento do chamado direito natural.

Teoria do Direito

Escolas

  • Escola de Viena: diz que o Estado é a personificação da Ordem Jurídica.
  • Escola Alemã: supremacia do Estado sobre o Direito.
  • Escola do Direito Natural: surgiu entre os séculos XVII e XVIII, e diz que o Direito é natural do ser humano, algo inato e universal.
  • Escola Histórica de Savigny: apresenta uma visão histórica do Direito.
  • Escola realista do direito: em um Estado de Direito lei é tudo que o judiciário usa para embasar suas sentenças.
  • Teoria do Direito Divino: segundo a qual as leis humanas são de inspiração divina, inefáveis.

Famílias do direito

Ver artigo principal: Direito comparado

O estudo das semelhanças e diferenças entre os ordenamentos jurídicos dos vários Estados permite agrupá-los em grandes famílias, conforme as suas características mais relevantes.Predefinição:Nota de rodapé As duas principais famílias do direito são a do sistema romano-germânico e a da Common Law.

A família romano-germânica é formada pelo conjunto dos direitos nacionais que sofrem forte influência do direito romano e do seu estudo ao longo dos tempos.Predefinição:Nota de rodapé Em termos geográficos, pertencem a esta família os direitos da maioria dos países europeus (mas não o do Reino Unido e o da Irlanda), de toda a América Latina, de grande parte da África, do Oriente Médio, do Japão e da Indonésia. São romano-germânicos os direitos nacionais do Brasil e de Portugal. Caracterizam-se pelo fato de a regra de direito ser genérica, para aplicação ao caso concreto pelos tribunais. Esta regra de direito genérica costuma ser criada por meio de lei escrita. A generalização permitiu o fenômeno da codificação do direito, pelo qual as regras genéricas são compiladas em códigos de leis e posteriormente aplicadas pelos juristas e tribunais.

Já a família da Common Law é formada a partir do direito originário da Inglaterra, com as atividades dos tribunais reais de justiça,Predefinição:Nota de rodapé após a conquista normanda. Além do direito britânico, este sistema inclui todos os países de língua inglesa, inclusive os Estados Unidos (exceto pelo estado da Luisiana). A base desta família do direito é jurisprudencial (a case law, em inglês), cujo cerne é a regra do stare decisis (ou regra do precedente), pela qual as decisões judiciais anteriores (os precedentes) devem ser respeitadas quando da apreciação de um caso concreto.Predefinição:Nota de rodapé

Interpretação

A norma jurídica existe para ser aplicada - no mundo moderno, como regra, pelas autoridades administrativas e pelos órgãos judiciários. Sua aplicação exige o trabalho prévio de entendimento e pesquisa do seu conteúdo. É o processo de interpretação que permite aplicar, nos dias de hoje, preceitos jurídicos estabelecidos há anos ou séculos, mas ainda em vigor, como a Constituição estadunidense de 1789 ou o Código Napoleônico de 1804.[161]

Toda norma jurídica sujeita-se a interpretação, razão pela qual o brocardo in claris cessat interpretatio (e suas variações) não é procedente.[161]

A atividade interpretativa pode ser classificada em dois grandes grupos:[161]

  • quanto à origem: interpretação autêntica, judicial e doutrinária; e
  • quanto aos elementos: interpretação gramatical, lógica e sistemática.

A interpretação autêntica ou pública é a realizada pelo próprio legislador, caso reconheça a eventual ambiguidade do preceito jurídico. A interpretação judicial é a efetuada pelo poder Judiciário, no exercício de sua função específica de aplicar o direito ao caso concreto. A interpretação doutrinária é a empreendida pelo jurisconsulto, em parecer ou trabalho teórico ou, ainda, em sala de aula.

A interpretação gramatical ou literal da norma é realizada pela análise filológica do texto e pela observação da sua linguagem. Estudam-se aqui o significado de vocábulos, sua posição na frase e o uso de sinônimos. Cabe ressaltar que o direito reserva para si um vocabulário técnico, por vezes de significado diferente do comum. Ademais, na suposição de que o legislador não emprega expressões inúteis, o esforço interpretativo não pode descartar qualquer termo contido no texto nem concluir que a norma contém um conceito absurdo.

A interpretação lógica ou racional vale-se da comparação com outros dispositivos jurídicos, das razões que ditaram o preceito, da transformação por que o direito passou com a nova norma e das "condições ambientes que a inspiraram".[161] Pesquisa-se a razão da norma.

Designa-se como interpretação sistemática o esforço de entender a norma com base na sua subordinação ao conjunto de disposições jurídicas. O intérprete parte do princípio de que a norma a ser analisada não existe sozinha e, portanto, não pode ser entendida isoladamente.

Alguns autores referem-se também à interpretação histórica, baseada na averiguação dos antecedentes da norma e no seu processo de produção.

Ver também

Predefinição:Div col end

Predefinição:Notas

Referências

  1. ↑ 1,0 1,1 Gautério 2013, p. 79-80.
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