Desapropriação

Predefinição:Multitag Desapropriação é o procedimento pelo qual o Poder Público retira de seu dono a propriedade de bem móvel ou imóvel sob a alegação da necessidade pública, utilidade pública ou interesse social, compulsoriamente, adquirindo-o para si em caráter originário, mediante justa e prévia indenização. É, em geral, um ato promovido pelo Estado, mas poderá ser concedido a particulares permissionários ou concessionários de serviços públicos, mediante autorização da Lei ou de Contrato com a Administração. A desapropriação é compulsória e exige a indenização do dono do imóvel.

No ordenamento jurídico brasileiro

A desapropriação é um dos instrumentos utilizados pelo Poder Público para intervir no direito de propriedade. É considerada a mais grave intervenção, porque o Estado toma para si determinado bem, fazendo com que seu dono perca o direito de propriedade, contudo, pagando a ele uma compensação justa em dinheiro.

A desapropriação possui modalidades, sendo necessário para todas que o Poder Público justifique o porquê de estar tirando aquele bem de seu proprietário (ou seja, motive seu ato). A relevância dessa classificação está no fato de determinar qual o procedimento a ser seguido (ou seja, quais as regras que o Poder Público deverá necessariamente seguir para tirar o imóvel do proprietário).

Os objetos de desapropriação podem ser móveis ou imóveis, corpóreos ou incorpóreos, públicos ou privados. Não são passíveis de desapropriação direitos personalíssimos, moeda corrente, pessoas físicas ou jurídicas. Os beneficiários da desapropriação podem ser pessoas de direito público, delegadas ou concessionárias, ou pessoas de direito privado.

A desapropriação pode se dar devido a utilidade ou necessidade pública/interesse social (ou seja, por necessidades do Estado) ou como uma forma de "sanção".

Os objetos de desapropriação podem ser móveis, imóveis, corpóreos e incorpóreos. Não são passíveis de desapropriação direitos personalíssimos, moeda corrente, pessoas físicas ou jurídicas e bens públicos.

Para Mauro Sérgio dos Santos, desapropriação "é o procedimento por meio do qual o Estado incorpora ao seu patrimônio, de forma compulsória, bem alheio, por razões de interesse público (utilidade, necessidade pública ou interesse social), normalmente mediante o pagamento de justa indenização".

Fundamentos da desapropriação

Fundamenta-se no Direito de propriedade, previsto no Art. 5º, XXII da Constituição Brasileira de 1988, porém o constituinte originário, logo em seguida, afirma que esta deverá atender à sua função social (Art. 5º, XXIII). A coexistência desses dois valores constitucionais faz com que o direito de propriedade envolva simultaneamente um conjunto de liberdades e também um conjunto de limites (sujeições). Por essa razão, o direito de propriedade não é absoluto.

Para fazer valer o interesse público, o Poder Público (vulgarmente chamado de "governo") pode usar uma série de instrumentos de intervenção na propriedade, para limitar, restringir ou até invadir o direito de propriedade das pessoas, quando estiver zelando por interesses maiores. A desapropriação é um desses instrumentos, seja ela por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante prévia e justa indenização, o que torna plenamente legítima a desapropriação pelo Estado pautada em lei.

Modalidades de desapropriação

A desapropriação possui várias modalidades e, dependendo do tipo de desapropriação, há repercussões sobre o objeto (imóvel a ser desapropriado), a competência para desapropriar (se da União, do Estado ou dos Municípios), o procedimento a ser seguido, os Beneficiários (a quem esse bem se destina depois de desapropriado) e a indenização. São elas:

Desapropriação por necessidade ou utilidade pública (ordinária)

Se o Poder Público precisa construir (um aeroporto, uma estrada, um viaduto) em determinada localidade, mas o terreno já tem um proprietário, é preciso tirar a propriedade dessa pessoa, o que se faz por meio deste tipo de desapropriação. É a modalidade comum, exigindo indenização prévia, justa e em dinheiro, de acordo com o art. 182, §3º, da Constituição Federal.

Existem várias situações que podem justificar esse tipo de desapropriação. ). Dentre elas, a exploração de serviços públicos (instalação de um posto de saúde, ou de uma escola, por exemplo), ou para transportes públicos (construção de rodovia, ou de estação de metrô, por exemplo). Prevê ainda casos mais graves como a razões de segurança nacional, necessidade pública, calamidade pública, abastecimento da população (por exemplo, desapropriações para construção de uma represa) ou exploração de jazidas minerais, água e energia hidráulica (desapropriação para construção de uma hidrelétrica, por exemplo). Todas essas possibilidades e outras estão, no Brasil, previstas no Decreto-Lei nº 3365.

Sobre a diferença entre a ideia de "necessidade" e "utilidade", Seabra Fagundes que a diferença está no caráter imprescindível do ato.

Um exemplo concreto de necessidade pública, nessa definição, seria o caso do estacionamento do Terminal Portuário de Itajaí. No caso narrado na notícia, o município precisava urgentemente realizar obras no local para prevenir cheias do rio, porém a empresa proprietária do imóvel não autorizou que a construção passasse por área de sua propriedade. O município, então, deu início ao processo de desapropriação do local, tendo em vista a necessidade urgente de utilização do terreno para dar continuidade às obras de prevenção contra cheias do rio.

Já a utilidade pública ocorreria quando a tomada do bem não é tão urgente, apesar de importante para a sociedade. Seria o caso, por exemplo, da desapropriação para construir uma escola no local.

Desapropriação de bens públicos

O ordenamento jurídico brasileiro entende a desapropriação como o “procedimento administrativo pelo qual o Poder Público ou seus delegados, mediante prévia declaração de necessidade pública, utilidade pública ou interesse social, impõe ao proprietário a perde de um bem, substituindo-o em seu patrimônio por justa indenização” (DI PIETRO, 2019, p. 390). Por ser uma medida drástica e radical, seu fundamento pauta-se no princípio da supremacia do interesse público.

A lei que regulariza as questões relativas às desapropriações por utilidade pública é o Decreto-lei n° 3.365/41. Neste diploma normativo, o artigo 2° prevê: “Mediante declaração de utilidade pública, todos os bens poderão ser desapropriados pela União, pelos Estados, Municípios, Distrito Federal e Territórios’’. Ou, seja qualquer bem móvel ou imóvel, corpóreo ou incorpóreo, além de ações, cotas ou direitos relativos ao capital de pessoas jurídicas pode ser declarado de utilidade pública pelo Ente estatal na fase declaratória da desapropriação. Surge, então, a questão: pode um Ente estatal declarar a utilidade pública e executar a desapropriação de um bem que pertence ao patrimônio de outro Ente Público?

E a resposta é dada pela redação do §2° do mesmo artigo, que estabelece as restrições da desapropriação de bens públicos: “Os bens do domínio dos Estados, Municípios, Distrito Federal e Territórios poderão ser desapropriados pela União, e os dos Municípios pelos Estados, mas, em qualquer caso, ao ato deverá preceder autorização legislativa.’’

Nota-se, então, que o referido dispositivo legal impõe uma certa hierarquia entre os entes federativos, o que aparentemente contraria o que a Constituição Federal Brasileira estabelece. Ao se dizer que a União pode desapropriar bens dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal, e que os Estados podem desapropriar os bens dos municípios, mas o contrário não é permitido, pressupõe-se uma certa verticalização dos Entes Federativos. Essa verticalização, a princípio, parece não ter sido recepcionada pela Constituição, que prevê a existência de uma horizontalidade entre estes Entes, isto é, dispõe que são autônomos entre si.

Entretanto, a doutrina majoritária brasileira não vê este conflito entre o referido Decreto-lei e a Constituição como um sinal de inconstitucionalidade do primeiro. O fundamento que utilizam os doutrinadores que defendem essa norma como constitucional é o fato de que existe uma preponderância do interesse nacional sobre o interesse regional e local. Justamente sobre isso, ensina o administrativista Carvalho Filho (2018):

“A despeito de não ser reconhecido qualquer nível de hierarquia entre os entes federativos, dotados todos de competências próprias alinhadas no texto constitucional, a doutrina admite a possibilidade de desapropriação pelos entes maiores ante o fundamento da preponderância do interesse, no qual está no grau mais elevado o interesse nacional, protegido pela União, depois o regional, atribuído aos Estados e Distrito Federal, e por fim o interesse local, próprio dos Municípios. Aliás, esse fundamento foi reconhecido expressamente em decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal em litígio que envolvia a União e Estado-membro.’’

No mesmo sentido, a autora Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2018), utilizando também o conceito de soberania, aduz:

“Esse artigo [2º] do Decreto-lei nº 3.365/41 tem sido objeto de crítica pelos doutrinadores, segundo os quais a desapropriação de bens estaduais, pela União, ou de bens municipais, pela União e pelos Estados, fere a autonomia estadual e municipal. Esse entendimento, no entanto, não pode ser aceito, tendo em vista que o próprio fundamento político em que se baseia o instituto da desapropriação, a saber, a ideia de domínio eminente do Estado, entendido como o poder que o Estado exerce sobre todas as coisas que estão em seu território; trata-se de poder inerente à própria ideia de soberania e não poderia ser obstado por um poder de igual natureza exercido pelos Estados e Municípios dentro de suas respectivas áreas geográficas, mesmo porque tais entidades não detêm soberania, mas apenas autonomia nos termos definidos pela Constituição. Os interesses definidos pela União são de abrangência muito maior, dizendo respeito a toda nação, tendo que prevalecer sobre os interesses regionais.’’

Os Tribunais Superiores já trataram do tema diversas vezes, sempre entendendo pela aplicabilidade da norma. Entre os julgados prolatados, de didática ímpar o RMS 32.092, julgado pelo Superior Tribunal de Justiça, sendo o relator o Ministro Benedito Gonçalves. No âmbito do Supremo Tribunal Federal cita-se o RE 172.816, de relatoria do ministro Paulo Brossard.

Além dessa limitação, dita hierárquica, a parte final do § 2º do art. 2º do Decreto-lei n° 3.365/41 estabelece que essa desapropriação de bens públicos depende de autorização do Poder Legislativo do respectivo ente desapropriador. A professora Maria Sylvia Di Pietro nos ensina ainda que “essa autorização legislativa não é emanada da pessoa jurídica cujo patrimônio está sendo afetado, mas da pessoa jurídica expropriante” (DI PIETRO, 2019, p. 407). Ou seja, se caso um Estado declare um bem municipal de utilidade pública e deseje proceder a sua desapropriação, a autorização legislativa deve ser emanada do próprio Ente estatal, e não do Município que venha a ter seu patrimônio expropriado.

Temos ainda como forma de limitação da desapropriação de bens públicos o § 3°, do artigo 2° do Decreto-lei 3.365/41, que reza que “é vedada a desapropriação, pelos Estados, Distrito Federal, Territórios e Municípios de ações, cotas e direitos representativos do capital de instituições e empresas cujo funcionamento dependa de autorização do Governo Federal e se subordine à sua fiscalização, salvo mediante prévia autorização, por decreto do Presidente da República”.

Quanto ao disposto material do Decreto- Lei, tem-se que os bens públicos federais são sempre inexpropriáveis, enquanto os Estados não podem desapropriar bens de outros Estados ou de municípios localizados em outros estados da federação. Destaca-se, ainda, que os Municípios não podem desapropriar bens de outros Municípios.

Os bens pertencentes às entidades da administração indireta também podem ser desapropriados, aplicando-se a eles, por analogia, o artigo 2 do Decreto-lei n° 3.365/41, sempre que se trate de bem afetado a uma finalidade pública (DI PIETRO, 2019, 408). Em consonância a este entendimento, o Supremo Tribunal Federal (STF) editou a Súmula n° 157, segundo a qual “é necessária prévia autorização do Presidente da República para desapropriação, pelos Estados, de empresa de energia elétrica”.

Quanto à natureza dos bens públicos objeto de desapropriação, Carvalho Filho (2018) entende que bens públicos afetados a uso ou serviço público, assim como os não afetados, podem ser desapropriados por ente maior, posto que todos os bens seriam expropriáveis, atendo-se às limitações estabelecidas no Decreto-lei e demais diplomas normativos. Não há vedação legal para isso e o próprio motivo da desapropriação inclui utilizar o bem expropriado para algum serviço público de competência do expropriante. A desapropriação poderia ser impugnada somente se for constatado algum desvio de finalidade por parte do desapropriador.

Entretanto, o entendimento não é pacífico, sendo que alguns doutrinadores discordam dessa possibilidade de desapropriação porque, estando afetados à uso ou serviço público, os bens estariam indisponíveis, sendo incabível qualquer tipo de desapropriação coercitiva realizada por outra pessoa federativa. É o que aduz Raquel Melo Urbano de Carvalho.

Em julgamento do STF, decidiu-se pela possibilidade de desapropriação apenas de bens dominiais, posto que apenas estes são passíveis de alienação, no REsp 571.744- RN.

Por fim, em relação aos bens particulares tombados, o referido doutrinador ensina que é possível que uma entidade maior desaproprie bem tombado por entidade menor, desde que o interesse público a ser atendido pela desapropriação tenha prevalência sobre o que gerou o tombamento. Por outro lado, não poderia a entidade menor desapropriar o bem tombado por entidade maior, conforme o já referido princípio da preponderância do interesse. Essa desapropriação dependeria de autorização da entidade maior.

Desapropriação por interesse social

Quando a desapropriação tiver como objetivo atender a uma política pública, enfrentando problemas sociais com o objetivo de diminuir as desigualdades sociais, ela se denomina desapropriação por interesse social. Um exemplo é a desapropriação para construção de casas populares, como previsto nessa notícia. Outro exemplo possível é a desapropriação de áreas que teriam grande valorização no preço do imóvel, como ocorreu na desapropriação de terrenos em torno do estádio do Itaquerão, descrita nesta notícia.

Essa modalidade está prevista na Constituição Federal (no artigo 5º, inciso XXIV) e na Lei 4132, de 10 de setembro de 1962. A lei nº 4132, de 1962, define em seu art. 2º algumas hipóteses concretas de interesse social, todas exprimindo essa mesma noção de política social. A lei prevê um rol de hipóteses como exemplo, mas nada impede que outra situação relacionada a um interesse social se enquadre nessa modalidade.

Desapropriação-sanção

A proteção à propriedade e a função social A ordem econômica brasileira tem como princípio de sua estrutura e como um direito fundamental a consagração constitucional da função social da propriedade. A partir disto, entende-se que para que haja a tutela da posse, a função social precisa ser exercida. Fredie Didier Jr. Afirma que “só há direito de propriedade se este for exercido de acordo com a sua função social”. O artigo 170 da Constituição Federal dispõe sobre os princípios que regem a ordem econômica, prevendo simultaneamente a propriedade privada quanto a função social. Ou seja: Ser proprietário de um imóvel tem como consequência algumas obrigações, e dar a este imóvel alguma utilidade é uma delas. Quando o proprietário não faz isso com um imóvel urbano, pode perder a propriedade por meio desse tipo de desapropriação. É a primeira modalidade de desapropriação caracterizada pela ideia de sanção, em consequência do descumprimento da função social do imóvel.

A Constituição Federal explicita o conteúdo da função social rural (art. 186) e da propriedade urbana (art. 182, § 2º) como sendo a adequada utilização dos bens por interesse social.

No imóvel Urbano

O art. 182, §4º,da Constituição Federal determina que os municípios podem exigir do proprietário o adequado aproveitamento do solo urbano , este seja não edificado (isto é, de terrenos nos quais não se construiu), subutilizado ou não utilizado (imóveis que, apesar de terem construção, estão abandonados ou não aproveitados adequadamente). Ou seja, é um instrumento para exigir que o dono de um imóvel não o deixe parado para valorização, sem nenhuma finalidade econômica ou social.

Esse tipo de desapropriação é considerado um instrumento de política urbana, porque permite o estabelecimento de consequência máxima de perda da propriedade para o dono de um imóvel que não lhe der uma utilidade. Sua utilização depende da existência de um Plano Diretor aprovado pelo município, precisando o que se entenda por função social

Se o município não tem um plano diretor aprovado, não pode utilizar-se dos instrumentos de política urbana descritos nesse dispositivo. Como a perda do direito de propriedade é uma sanção grave, a Constituição prevê que essa desapropriação seja determinada somente em último caso, quando nenhuma das duas outras sanções previstas. A primeira possibilidade é a determinação de parcelamento ou edificação compulsórios; Caso descumprido, admite-se a imposição de IPTU progressivo e, finalmente, no último caso, se decorridos cinco anos da cobrança do IPTU progressivo sem que a obrigação de parcelamento inicialmente determinada tenha sido cumprida, admite-se a desapropriação do imóvel) tiver sido suficiente para estimular o cumprimento com a função social do imóvel para que, depois, seja adequadamente aproveitado pelo Município no prazo máximo de 5 anos). É o que determina o art. 8º da Lei nº 10257/01 (Estatuto da Cidade). Por ser sancionatória, essa desapropriação, diferentemente do que ocorre com a desapropriação ordinária (por necessidade ou utilidade pública), não exige indenização em dinheiro: a indenização ocorre por títulos da dívida pública resgatáveis em até 10 anos.

No imóvel rural

Do mesmo modo como ocorre na área urbana, o dono de um imóvel rural não pode deixa-lo sem qualquer utilidade, somente esperando a valorização. Se o faz, está sujeito a essa desapropriação, em tese, para que nessa área seja realizada reforma agrária.

Esse tipo de desapropriação não incide (a) sobre a pequena e média propriedade rural, caso seja bem único do proprietário ou (b) não incide se a propriedade for produtiva. É o que dispõe o art. 185, CF.

É também hipótese de desapropriação sancionatória, e somente a União pode fazê-la (ou seja, o Governo Federal). Não é o município nem o Estado que realiza esse tipo de desapropriação.

Ou seja: É de competência privativa da União (art. 2º, lei complementar nº 76, de 1993), diferentemente do que ocorre com a desapropriação por descumprimento da função social de imóvel urbano (que é de competência do município). De acordo com o art. 186, CF, a função social da propriedade rural é cumprida quando se atende aos requisitos:

I - aproveitamento racional e adequado; - II - utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e preservação do meio ambiente; III - observância das disposições que regulam as relações de trabalho; IV - exploração que favoreça o bem-estar dos proprietários e dos trabalhadores.

Essas condições mostram que para uma propriedade rural cumprir com sua função social, o proprietário deve dar a ela alguma utilidade (ou seja, não pode deixar o terreno rural sem nenhum aproveitamento econômico, sem nenhum cultivo ou sem moradia, somente para ter imóveis valorizados economicamente). Deve, também, usar os recursos ambientais de modo adequado (não pode devastar o meio ambiente). Deve respeitar as leis trabalhistas (não pode, por exemplo, explorar trabalhadores na propriedade), e não pode explorar seu imóvel de modo a perturbar os proprietários dos demais imóveis ou trabalhadores. Essas condições deixam claro que o direito de propriedade não é absoluto: se o dono do imóvel rural não obedece a esses requisitos (ou seja, se ele não dá ao imóvel uma função social), em tese seria possível a sua desapropriação, nos termos da lei complementar nº 76 e do artigo 186, IV, da Constituição Federal. Ainda que essa previsão exista, é muito difícil ver uma desapropriação como essa concretizada (dentre outras razões, pelo ônus político de tomar esse tipo de decisão e levar adiante). Muitos grupos sociais lutam pela concretização da reforma agrária, exigindo desapropriação de áreas rurais com pouco ou nenhum aproveitamento[5] .

Ainda que a desapropriação-sanção seja aplicada como forma de sanção, como o próprio nome já diz, os desapropriados devem ter uma garantia, uma proteção, porém não em dinheiro, conforme explica SANTOS, 2009:

"Antes a proteção proprietária era necessariamente a indenização prévia, justa e em dinheiro. Agora, com a concepção antes descrita, de que o proprietário constribuíra para a desapropriação ao negligenciar o caráter social de sua propriedade, o mesmo merecia outra garantia: a de uma indenização prévia, justa, porém, não em dinheiro, mas em títulos da dívida pública, que seriam recebidos previamente à intervenção do poder público, entretanto, somente seriam pagos posteriormente, em um prazo máximo de vinte anos".

A indenização em títulos da dívida agrária é hoje questionada como sanção eficaz, até mesmo em fazendas economicamente produtivas, que seriam seu objeto de ação natural, como também afirma SANTOS.

Desapropriação Indireta e Desapropriação Confiscatória (Confisco)

Essas duas figuras se aproximam do conceito de Desapropriação, contudo, com ele não se confundem. Relativamente à desapropriação confiscatória, a diferença reside no fato de que, nos casos em que o Poder Público, consoante o disposto no art. 243 da Constituição Federal de 1988, age com a finalidade de expropriar propriedades rurais ou urbanas onde forem localizadas culturas ilegais de plantas psicotrópicas ou a exploração de trabalho escravo, ao proprietário não é garantido o direito de indenização. Nessa caso, a desapropriação é sancionatória.

Já a figura da desapropriação indireta, consoante preleciona Maria Sylvia Zanella Di Pietro, pode ser conceituada como a modalidade de desapropriação “que se processa sem observância do procedimento legal”. Em razão de tal característica, continua a autora, costuma ser equiparada ao esbulho, sendo passível de óbice a partir de ação possessória adequada ao caso.

Di Pietro afirma que a desapropriação indireta nada mais é do que uma afetação, citando para elucidar a questão Miguel Santiago Marienhoff: trata-se do ”(...) fato ou a manifestação de vontade do poder público, em virtude do que a coisa fica incorporada ao uso e gozo da comunidade”. Ressalta, entretanto, que se trata de afetação ilícita, porquanto tem como alvo bem pertencente ao patrimônio de particular. Para que fosse revestida do predicado da licitude, seria necessário que o bem atingido integrasse previamente o patrimônio público na qualidade de bem dominical.

É possível observar outra faceta relativa à desapropriação indireta no que concerne à imposição, pelo Poder Público, de limitações ou servidões que impedem totalmente o proprietário de exercer direitos legalmente conferidos em razão de sua posição em relação ao bem. Frisa Di Pietro que limitações ou servidões apenas são lícitas quando afetam em parte o direito de propriedade do sujeito.

A fim de elucidar o tema, cita-se trecho do REsp nº 442.774, de relatoria do Ministro Teori Albino Zavascki, in verbis:

"ADMINISTRATIVO. CRIAÇAO DO PARQUE ESTADUAL DA SERRA DO MAR (DECRETO ESTADUAL 10.251/77). DESAPROPRIAÇAO INDIRETA. PRESSUPOSTOS: APOSSAMENTO, AFETAÇAO À UTILIZAÇAO PÚBLICA,IRREVERSIBILIDADE. NAO-CARACTERIZAÇAO.

(...)

3. A chamada "desapropriação indireta" é construção pretoriana criada para dirimir conflitos concretos entre o direito de propriedade e o princípio da função social das propriedades, nas hipóteses em que a Administração ocupa propriedade privada, sem observância de prévio processo de desapropriação, para implantar obra ou serviço público.

4. Para que se tenha por caracterizada situação que imponha ao particular a substituição da prestação específica (restituir a coisa vindicada) por prestação alternativa (indenizá-la em dinheiro), com a consequente transferência compulsória do domínio ao Estado, é preciso que se verifiquem, cumulativamente, as seguintes circunstâncias: (a) o apossamento do bem pelo Estado, sem prévia observância do devido processo de desapropriação; (b) a afetação dobem, isto é, sua destinação à utilização pública; e (c) a impossibilidade material da outorga da tutela específica ao proprietário, isto é, a irreversibilidade da situação fática resultante do indevido apossamento e da afetação."

Verifica-se, destarte, a singular importância do acórdão citado na matéria aqui tratada. Em razão do silêncio do dispositivo com relação aos casos de limitações e servidões que obstam totalmente o exercício de direitos relativos à titularidade da propriedade, Di Pietro elabora uma possível solução. Apesar da ausência de apossamento (requisito presente no acórdão citado), haveria duas alternativas para o proprietário:

“(a) pleitear devida compensação ou (b) pleitear a indenização correspondente ao prejuízo sofrido, não só com fundamento no dispositivo constitucional que garante o direito de propriedade, mas também com base no art. 37, §6º, da Constituição (...)”.

Ainda na seara processual, costumava-se entender que o prazo prescricional aplicável aos casos de desapropriação indireta era o de 20 anos previsto no Código Civil de 1916 para a usucapião extraordinária. Apesar de tal posicionamento, o art. 10 do Decreto-lei nº 3.365/41, com redação dada pela Medida Provisória nº 2.183/01, previa que o direito de propor ação de indenização por apossamento administrativo ou desapropriação indireta extingue-se em 5 anos. Não obstante a clareza da redação, a Medida Provisória citada fora alvo da ADI nº 2.260/DF, havendo concessão de liminar e, em razão disso, procedeu-se ao restabelecimento do entendimento jurisprudencial anterior sobre a matéria, agora presente no art. 1.238 do Código Civil de 2002, firmando-se o entendimento, por parte da jurisprudência, sobretudo do STJ, de que a prescrição aplicável ao caso seria o de 10 anos – já que este seria o novo prazo prescricional relativo à usucapião extraordinária. Importante lembrar, contudo, não se tratar de matéria incontroversa.

Caso haja a prescrição da pretensão do particular em pleitear indenização, o Poder Público, consoante Maria Sylvia Di Pietro, deve realizar a regularização patrimonial do imóvel através de ação de usucapião. Justifica-se tal entendimento a partir da noção de que a afetação do bem do particular a uma destinação pública não é meio hábil para transferir a propriedade ao ente público.

Relatos Históricos

Inicialmente, cumpre saber que a foi no Governo Vargas que se iniciou a funcionalização da propriedade privada, mas a desapropriação-sanção – indica as desapropriações as quais os proprietários não cumprem a função social da propriedade, e a desapropriação é aplicada em forma de sanção – só foi regulamentada no início da ditadura militar, em 1964. Já na Revolução de 30, a intervenção agrária enfrentava o latifúndio somente no discurso. No fim do século XIX, a Igreja Católica, com fundamentos bíblicos e com inspiração no pensamento teológico de Santo Tomás de Aquino, pretendia reformular a propriedade privada da terra. Mais adiante, em 1946, além da desapropriação estruturada inicialmente por Vargas, dita por necessidade ou utilidade pública, surge a desapropriação também por interesse social, com estruturas e rito processual semelhante ao da primeira. Em 1962, João Goulart solidificou a Lei nº 4.132, a qual traz a estrutura jurídica já pensada anteriormente: além da desapropriação poder ser estabelecida para segurança ou planejamento, deveria ser utilizada para construir justiça social também.

Tendo uma visão panorâmica do que ocorreu no decurso do tempo quanto à desapropriação no Brasil, podemos ir adiante e partir para a desapropriação-sanção e a sua modalidade de indenização: prévia, justa e paga em títulos da dívida agrária.

A desapropriação-sanção é descrita no art. 19 do Estatuto da Terra de novembro de 1964 e, mais detalhadamente, em 1988 (art. 184 da Constituição Federal). Este tipo de desapropriação (sanção) objetivava desapropriar proprietários específicos, aqueles que descumpriam a função social da propriedade, não podendo estes ter tratamento igual às pessoas que eram e são desapropriadas por utilidade pública ou interesse social – desapropriação clássica –, tendo em vista que estes não contribuem para a tal desapropriação.

Na Constituição Federal de 1988, a questão da reforma agrária é tratada de forma mais ampla e sistemática, em relação à época da ditadura militar. Com a Constituição de 1988, o Brasil inaugura o Estado Democrático de Direito, que tem como fundamento a dignidade da pessoa humana (art. 1º, III). Mesmo protegendo a dignidade humana, a nossa Carta Magna traz uma mudança importante, que é a garantia do atendimento da função social da propriedade (art. 5º, XXIII), sendo inclusive uma cláusula pétrea. Considerando a reforma agrária como indispensável para que o Brasil consiga construir uma sociedade livre, justa e solidária, a Constituição dedica um capítulo "à reforma agrária como motivadora do cumprimento da função social da propriedade rural que tem sua multiplicidade econômica, ambiental e social não mais prevista em legislação ordinária (como era no Estatuto da Terra), mas elevada, em minúcias, ao patamar constitucional (art. 186).

Procedimento de desapropriação

O poder público não pode agir como bem entender, estando amarrado por regras que protejam os particulares, principalmente para que haja publicidade e justificativa satisfatórias. Afinal, trata-se de uma invasão das mais agressivas que o cidadão pode sofrer. Importante ressaltar que a exigente de justificação para qualquer ato público é pressuposto de sua validade. Ou seja, a mera ausência da exposição de motivos implica necessariamente a nulidade da declaração desapropriatória. O artigo 9º do Decreto-Lei 3.365/1941 impede que o judiciário avalie se os motivos apresentados são ou não suficientes para caracterizar a necessidade ou utilidade públicas ou o interesse social. Desta forma, o que se quer dizer por nulidade aqui são requisitos formais, ou seja, a existência de motivação substancial. Se esta motivação é suficiente ou não, é algo que não pode ser questionado no judiciário, sob pena de invasão de um poder na esfera de competência do outro, algo vedado pela forma de organização estatal republicana. Trataremos com maior profundidade deste dispositivo no item dedicada à Fase executória do Procedimento Desapropriatório. Para alcançar os fins de tornar públicos tanto o ato desapropriatório quanto suas justificativas, deve haver um procedimento desapropriatório, que é dividido em duas fases distintas: a (i) declaratória, que se inicia necessariamente na esfera administrativa, e a (ii) executória, que pode culminar com a participação do poder judiciário (por isto fala-se em desapropriação extrajudicial e judicial).

Primeiro Momento: O Decreto que Declara a Desapropriação

Nesta fase, cabe à administração pública identificar, objetivamente, (i) “a adequação e a necessidade do bem a ser expropriado para satisfazer necessidades coletivas”, (ii) “a apuração do valor de indenização a ser pago” e (iii) “os encargos a que deve satisfazer e os recursos econômico-financeiros de que dispõe”. Ela se encerra com o ato administrativo que declara a necessidade ou utilidade pública, ou o interesse social do bem para fins de desapropriação.

A desapropriação pode ser iniciada tanto por lei quanto por decreto. Ou seja: a necessidade ou utilidade pública pode ser declarada tanto pelo ato individual (decreto) do Presidente, governador ou prefeito (chefes do poder executivo da União, Estado ou Município) quanto por uma lei aprovada na Câmara dos vereadores ou pelos deputados estaduais e federais. É o que dizem os artigos 6º e 8º do Decreto-Lei 3.365. Apesar disso, os legisladores não podem praticar os atos concretos que levarão à desapropriação (como por exemplo, indenizar): só quem pode fazer isso é o Prefeito, Governador ou Presidente (chefes do poder executivo, respectivamente do Município, União e Estado).

A declaração deve seguir uma formalidade específica e conter algumas informações essenciais, sem as quais ele é nulo (e cabe uma ação para anulá-lo). São elas:

(i) o sujeito passivo da desapropriação (o proprietário do bem a ser desapropriado), (ii) a descrição do bem (iii) a declaração de utilidade pública ou interesse social, (iv) a destinação específica a ser dada ao bem, (para qual fim o bem será usado) (v) o fundamento legal (a lei na qual se baseou) e (vi) os recursos orçamentários destinados ao atendimento da despesa (com que dinheiro público pretende pagar as indenizações e arcar com os custos do processo de desapropriação)”.

A declaração não significa a imediata perda da propriedade do bem. Isto porque o artigo 5º, XXIV, da Constituição Federal condiciona a extinção da propriedade do particular ao pagamento de “justa e prévia indenização em dinheiro”. Os efeitos imediatos do ato são:

(a) A primeira consequência da declaração é que, a partir de sua ocorrência, a propriedade fica amarrada, presa ao processo de desapropriação Isto significa que todos os atos necessários à efetiva extinção do direito de propriedade do particular sobre o bem, para então ingresso deste no patrimônio do Estado, não poderão mais ser evitados.

(b) A segunda consequência é determinar de forma precisa as características do bem à época da declaração.

Isto é importante porque o cálculo da indenização pelo bem perdido não incluirá o valor de melhorias (obras, construções ou reformas no imóvel) posteriores à data dessa declaração, a não ser que se tratem de reformas feitas para conservar o bem ou evitar que ele deteriore (denominadas melhorias necessárias, pelo artigo 96 do Código Civil) ou reformas que aumentem ou facilitem o uso do bem (melhorias úteis, pelo artigo 96 do Código Civil). É o que está escrito no artigo 26, §1º do Decreto-Lei 3.365).

(c). Permitir que o governo entre no imóvel que está sendo desapropriado

Depois que já existe uma declaração de que aquele imóvel vai ser alvo da desapropriação, o dono do imóvel é obrigado a permitir que Poder Público entre em sua área e faça medições e inspeções. Se não o fizer, o governo pode recorrer à força policial e forçar a entrada. Essa regra está prevista, na lie brasileira, no artigo 7º do Decreto-Lei 3.365.

Apesar disso, o dono do imóvel pode, na prática, impedir o acesso, porque a Constituição Federal assegura, no artigo 5º, XI, a inviolabilidade do domicílio, mas deve justificar pela lei o porquê de estar impedindo a entrada do Poder Público. Se não fizer isso, responderá pelo dano que causar à administração. Uma exceção ocorre na desapropriação para fins de reforma agrária, na qual, diferentemente do que ocorre nas outras modalidades, o poder público (ente expropriante) só pode ingressar no imóvel para promover a vistoria e a avaliação, independentemente do auxílio de força policial, se tiver autorização judicial. Caso entre, fica responsável por eventuais perdas e danos que seus agentes vierem a causar, sem prejuízo das sanções penais, como previsto na Lei Complementar n. 76/ 93.

(d) iniciar a contagem do prazo para finalizar a desapropriação.

Depois que expedido o decreto que dá início à desapropriação, começa a correr um prazo para que ela se finalize. Se a desapropriação por necessidade ou utilidade pública não acontecer em cinco anos contados a partir da data do decreto de desapropriação, esse documento público “caduca”, ou seja, perde a validade, o que significa que essa declaração que deu início ao procedimento não poderá mais ser usada para realizar a desapropriação do bem. Como consequência, será necessário um novo decreto dando início à desapropriação, o qual só poderá ser expedido depois de um ano contado a partir do dia seguinte em que o decreto perdeu a validade. Ou seja: todo o procedimento para desapropriar terá que ser reiniciado, o que só pode ser feito depois de aguardar um ano. Na lei brasileira, essa regra está prevista no artigo 10 do Decreto-lei nº 3.365/41.

Para a desapropriação por interesse social, o prazo para o poder público (“entre expropriante”) colocar em prática a desapropriação é menor - de 2 (dois) anos, ao invés de cinco, contados a partir da decretação da desapropriação. Se nesse prazo ela não for colocada em prática, essa decretação caduca.

Para a modalidade de desapropriação para reforma agrária, o prazo é também de dois anos (art. 3º da Lei Complementar n. 76/1993), e não de cinco anos.

Segundo momento: os atos concretos (por exemplo, pagamento da indenização)

A desapropriação pode ser concluída extrajudicialmente, mediante acordo entre proprietário e a administração pública sobre o valor devido, ou então judicialmente caso não seja possível solução amigável. Isto significa que o poder público deve tentar solução amigável ou, não sendo possível, recorrer ao judiciário para determinar a fixação do valor a ser indenizado. Veja que não se trata de receber autorização para desapropriar, mas tão somente de terceiro (o juiz) fixar o valor da indenização. É o que dispõe o artigo 10 do Decreto-Lei 3.365/1941, aplicável à desapropriação por interesse social por força do artigo 5º da Lei 4.132/1962. Neste tópico, vamos tratar de os seguintes aspectos da execução por via do judiciário: (i) as matérias que podem ser discutidas na ação e (ii) o rito para imissão provisória na posse do bem pelo poder público.

Caducidade da Desapropriação

A caducidade da desapropriação é o ato em que a propriedade do particular é transferida compulsoriamente ao Poder Público, condicionado ao pagamento prévio de indenização em dinheiro. Segundo a doutrinadora brasileira, Maria Sylvia Zanella di Pietro: "Existem prazos diferentes de caducidade, dependendo do tipo de desapropriação. De acordo com o artigo 10 do Decreto-lei n.º 3.365/41, a desapropriação deve ocorrer no prazo de cinco anos. Contudo, tal prazo não é fatal, uma vez que, o próprio artigo prevê a possibilidade de nova declaração do mesmo bem, após um ano."

O artigo 10, da Lei 3.365/1941, prevê:

“Art. 10. A desapropriação deverá efetivar-se mediante acordo ou intentar-se judicialmente, dentro de cinco anos, contados da data da expedição do respectivo decreto e findos os quais este caducará.

Neste caso, somente decorrido um ano, poderá ser o mesmo bem objeto de nova declaração.

Parágrafo único. Extingue-se em cinco anos o direito de propor ação que vise a indenização por restrições decorrentes de atos do Poder Público.” (Decreto-lei n.º 3.365/1941)

Vale ressaltar que o decreto supracitado não estabelece um prazo para a utilização do bem expropriado, diferentemente do estipulado na Lei n.º 4.132/62, que estabelece as regras para desapropriação por interesse social.

No caso de desapropriação por interesse social, o prazo de caducidade é de dois anos, divergindo, portanto, do estabelecido no Decreto lei n.º 3.365/1941. Ademais, esse prazo refere-se também às providências de aproveitamento do bem expropriado, portanto, o ente público não poderá permanecer com o bem desapropriado por mais de dois anos sem aproveitá-lo da forma prevista.

"Art. 3º O expropriante tem o prazo de 2 (dois) anos, a partir da decretação da desapropriação por interesse social, para efetivar a aludida desapropriação e iniciar as providências de aproveitamento do bem expropriado.” (Lei n.º 4.132/62)

Quanto ao período de carência nos casos de desapropriação por interesse social, a lei n.º 4.132/62 é omissa. Desse modo, o Supremo Tribunal Federal decidiu que, nesse caso, ocorre a caducidade do direito. (RDA 164/367)

Nos casos de desapropriação por reforma agrária, o artigo 3º da Lei Complementar n.º 76/93 determina que o prazo também será de dois anos:

"Art. 3º A ação de desapropriação deverá ser proposta dentro do prazo de dois anos, contado da publicação do decreto declaratório.”

As leis referentes à desapropriação por descumprimento da função social da propriedade, em terras urbanas, e por cultivo de plantas psicotrópicas, quais sejam, respectivamente, as leis n.º 10.257/01 e 8.257/91, não estabelecem prazo de caducidade do decreto.

Frente ao exposto, vale expor aqui o entendimento pacificado pelo Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Goiás a respeito de ação declaratória de caducidade na seara da desapropriação, qual seja:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CADUCIDADE DE DECRETO DE DESAPROPRIAÇÃO POR INTERESSE SOCIAL COMINADA COM PEDIDO DE RETROCESSÃO E/OU COM INDENIZAÇÃO, COMINADA AINDA (EM QUAISQUER DOS CASOS) COM O PAGAMENTO DE DANOS MORAIS. DIREITO INTERTEMPORAL. OMISSÃO. VÍCIO SANADO. 1 - A Lei nº. 13.105/15, em vigor a partir de 18 de março de 2016, não se aplica à análise de admissibilidade e mérito dos recursos interpostos contra decisão publicada antes desta data. Inteligência do Enunciado Administrativo n. 2 do Superior Tribunal de Justiça, e dos artigos 14 e 1.046 do Novo Código de Processo Civil. 2 - Constatada a omissão apontada pela parte em relação à forma de pagamento da indenização expropriatória, cujo valor será apurado em fase de liquidação de sentença, e, ainda, quanto à distribuição dos ônus sucumbenciais, deve ser integrada a decisão. 3 - Consoante orientação dos Tribunais Superiores, o cumprimento de decisão judicial na qual vencida a entidade pública, inclusive em se tratando de desapropriação, faz-se mediante precatório. 4 - Havendo sucumbência recíproca, dividem-se os ônus a ela correspondentes na proporção da vitória e derrota das partes, sendo pertinente a compensação dos honorários, nos termos do artigo 21, caput, do CPC/73, aplicável à espécie. EMBARGOS CONHECIDOS E ACOLHIDOS. OMISSÕES SANADAS. (TJ-GO - AC: 02052517920138090051, Relator: DES. ALAN S. DE SENA CONCEICAO, Data de Julgamento: 01/09/2016, 5A CAMARA CIVEL, Data de Publicação: DJ 2108 de 12/09/2016)

Desapropriação por Zona

A desapropriação, como gênero, é o procedimento administrativo pelo qual o Estado - mediante prévia declaração de necessidade pública, utilidade pública ou interesse social - impõe ao proprietário a perda de um bem, substituindo-o por uma indenização. Dessa forma, ela se caracteriza como a transferência compulsória da propriedade do particular ao Poder Público, por meio de pagamento justo e prévio de indenização em dinheiro. Tal ato decorre da supremacia do interesse público e é, assim, a maior forma de expressão de poder do Público sobre o particular.

A desapropriação por zona ocorre quando o Estado determina a transferência compulsória da propriedade de uma área que não será, de início, diretamente utilizada para a realização de obra ou serviço pretendido pelo Poder Público. Assim, a desapropriação dos terrenos adjacentes/contíguos pode se dar tanto para possibilitar a realização integral e satisfatória das obras e serviços públicos almejados quanto para facilitar a revenda futura como forma de amortização dos valores despendidos pelo Erário naquela área.

Em síntese, a desapropriação por zona consiste em incluir no ato desapropriatório mais terrenos – ou mais partes de um terreno – do que aqueles efetivamente necessários para a execução de obra ou realização de serviço público, estendendo, portanto, a área total desapropriada, razão pela qual essa modalidade de desapropriação também pode ser chamada de extensiva.

De fato, porque as áreas próximas (embora não diretamente necessárias para a efetivação do plano de obra ou de serviço) podem se tornar úteis ao Poder Público no futuro, a lei permite que seja realizada a desapropriação por zona.

No entanto, é imprescindível que o Estado especifique quais das zonas são indispensáveis para a continuação da obra e quais destinam-se à revenda, conforme determinação expressa do Decreto 3.365/41:

Art. 4. A desapropriação poderá abranger a área contígua necessária ao desenvolvimento da obra a que se destina, e as zonas que se valorizarem extraordinariamente, em consequência da realização do serviço. Em qualquer caso, a declaração de utilidade pública deverá compreendê-las, mencionando-se quais as indispensáveis à continuação da obra e as que se destinam à revenda. Parágrafo único. Quando a desapropriação destinar-se à urbanização ou à reurbanização realizada mediante concessão ou parceria público-privada, o edital de licitação poderá prever que a receita decorrente da revenda ou utilização imobiliária integre projeto associado por conta e risco do concessionário, garantido ao poder concedente no mínimo o ressarcimento dos desembolsos com indenizações, quando estas ficarem sob sua responsabilidade.

Com base nesse artigo, percebe-se que a desapropriação por zona pode abranger:

I) a área contígua necessária ao desenvolvimento posterior (continuação) da obra a que se destine, ou

II) as zonas atingidas pela valorização extraordinária decorrente da própria execução da obra.

Em consonância com o que dispõe o art. 4.º do Decreto3.365/41, também a doutrina entende pela necessidade de especificação da destinação de cada zona. Nesse sentido, aliás, Di Pietro esclarece que, nos casos em que a área contígua se destina à revenda, o bem não é expropriado para integrar o patrimônio público, mas, sim, para ser revendido, com lucro, após finalizada a obra que resultou na valorização do imóvel.

Por fim, vale mencionar que o a desapropriação por zona, pode, em razão da semelhança entre os dois institutos, substituir a contribuição de melhoria, pois nas duas hipóteses o imóvel experimenta considerável valorização em virtude de obras públicas.

Por isso, o Poder Público pode:

I) cobrar a contribuição de melhoria (art. 145, III, da Constituição Federal), ou

II) desapropriar, antes da realização da obra, a área contígua passível de valorização, para revendê-la após o término da obra, beneficiando-se da diferença entre o preço da aquisição e o da revenda;

III) realizar o abatimento proporcional, na indenização a ser paga, da valorização trazida ao imóvel.

Quanto ao tema, interessante atentar-se à jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA. CONSTRUÇÃO DE RODOVIA. VALORIZAÇÃO DA ÁREA REMANESCENTE. ABATIMENTO. ART. 27 DO DECRETO-LEI 3.365/41. INTERPRETAÇÃO. 1. […]. 3. Na desapropriação, direta ou indireta, quando há valorização da área remanescente não desapropriada em decorrência de obra ou serviço público, dispõe o Estado de três instrumentos legais para evitar que a mais valia, decorrente da iniciativa estatal, locuplete sem justa causa o patrimônio de um ou de poucos: a desapropriação por zona ou extensiva, a cobrança de contribuição de melhoria e o abatimento proporcional, na indenização a ser paga, da valorização trazida ao imóvel. 4. […]. 6. Na hipótese de valorização geral ordinária, dispõe o Poder Público da contribuição de melhoria como instrumento legal apto a "diluir", entre os proprietários beneficiados com a obra, o custo de sua realização. 7. No caso de valorização geral extraordinária, pode o Estado valer-se da desapropriação por zona ou extensiva, prevista no art. 4º do Decreto-Lei 3.365/41. Havendo valorização exorbitante de uma área, pode o Estado incluí-la no plano de desapropriação e, com a revenda futura dos imóveis ali abrangidos, socializar o benefício a toda coletividade, evitando que apenas um ou alguns proprietários venham a ser beneficiados com a extraordinária mais valia. 8. Por fim, tratando-se de valorização específica, e somente nessa hipótese, poderá o Estado abater, do valor a ser indenizado, a valorização experimentada pela área remanescente, não desapropriada, nos termos do art. 27 do Decreto-Lei 3.365/41. 9. No caso, a área remanescente não desapropriada valorizou em decorrência da construção de rodovia estadual. A valorização experimentada pelo imóvel não é especial, mas genérica, atingindo em patamares semelhantes todos os imóveis lindeiros à via pública construída. Assim, a mais valia deve ser cobrada por meio do instrumento legal próprio, que é a contribuição de melhoria, sendo indevido o abatimento proporcional do justo preço a ser pago pela desapropriação. 10. Recurso especial conhecido em parte e provido” (STJ, RECURSO ESPECIAL Nº 795.580 - SC (2005/0185609-9), Rel. CASTRO MEIRA, julgado em 12/12/2006, DJ de 01/02/2007).

ONGs

No Brasil, há uma ONG que auxilia os desapropriados no tocante ao fornecimento de informações acerca da desapropriação, a Associação de Defesa da Ordem Econômica e dos Desapropriados - Adesap. Esta organização trabalha de forma a informar os desapropriados sobre o funcionamento do processo envolvido e sobre os seus direitos. Também é de se destacar seu objetivo de preservação e manutenção da ordem econômica, através da adoção de medidas educativas, culturais ou mesmo judiciais.

Desapropriação em outros países

A desapropriação é um instituto que também existe em outros países, como na França, na Alemanha e na Espanha e também na América Latina (Argentina). Apesar de divergirem em pequenos detalhes procedimentais, no teor do valor e dos objetivos, há em geral uma semelhança. O motivo-causa é sempre o mesmo. Em comum entre a desapropriação no Brasil e nestes outros países está a preocupação em resguardar o dono do imóvel e em constranger a administração a respeitar os limites da lei, de modo a impedir arbitrariedades.

Referências

• DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Forense, 2018.
• CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. São Paulo: Atlas, 2018.
• BRASIL. Decreto-lei n° 3.365/41. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del3365.htm
• Lima, Máriton Silva (agosto de 2006). «Direito de propriedade». Jus Navigandi. Consultado em 11 de fevereiro de 2022 </ref>